ECLI:NL:HR:2003:AF1797

21 februari 2003 Eerste Kamer Nr. R02/035HR (OK 103) JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: VERENIGDE INGENIEURSBUREAUX "VIBA" B.V., gevestigd te Zoetermeer, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, t e g e n 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. RECOBEL B.V., gevestigd te Zutphen, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Verweersters in cassatie - verder te noemen: VEB en Recobel - hebben bij op 27 augustus 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer aldaar verzocht: a) te verklaren voor recht dat het bestuur en de raad van commissarissen van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: VIBA - onderscheidenlijk VIBA zich aan wanbeleid hebben (heeft) schuldig gemaakt; b) tijdelijk één of meer bestuurders te benoemen met als taak - voor zover rechtens mogelijk - (doen) invorderen van de door VIBA ten gevolge van het wanbeleid geleden schade van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn; c) te bepalen dat, voor zover nodig, tijdelijk wordt afgeweken van de door de Ondernemingskamer aan te geven bepalingen van de statuten in verband met het onder b) verzochte; d) te vernietigen de besluiten die hebben geleid tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999; e) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren. VIBA heeft het verzoek bestreden. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 10 januari 2002: - voor recht verklaard dat uit het verslag van het onderzoek is gebleken van wanbeleid van VIBA door het onvoldoende verschaffen van helderheid aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2000 omtrent de verwerving door Hardamant Finance van het [B]-pakket en het Hardamant-pakket aandelen in VIBA en voorts door het niet verschaffen van openheid omtrent de Hardamant-constructie in de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999, een en ander zoals nader omschreven in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.14 van deze beschikking; - de besluiten van VIBA die hebben geleid tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999, vernietigd, en - het meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft VIBA beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. VEB en Recobel hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van VIBA in de proceskosten. De advocaat van VIBA heeft bij brief van 13 december 2002 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) VIBA maakt haar bedrijf van de groothandel in onder meer gereedschappen en meetapparatuur. Zij heeft, haar dochtermaatschappijen meegerekend, ongeveer 150 werknemers in dienst. Haar geplaatste kapitaal bedraagt ƒ 11.288.900,--, te weten 109.857 gewone aandelen van nominaal ƒ 100,-- 32 prioriteitsaandelen van nominaal ƒ 100,-- en 300 cumulatief preferente aandelen van nominaal ƒ 1.000,--. De gewone aandelen VIBA zijn genoteerd op de Incourante Markt te Amsterdam. VIBA is geen structuurvennootschap. (ii) Het bestuur van VIBA werd in de onderzoeksperiode, die liep van 1 januari 1995 tot 18 januari 2001, aanvankelijk gevormd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; sedert het aftreden van laatstgenoemde in 1996 is [betrokkene 1] enig bestuurder. De raad van commissarissen bestaat sedert 1996 uit [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. (iii) Recobel is een 100% dochtermaatschappij van [A] B.V. Recobel, onderscheidenlijk [A], is sinds enige tijd geïnteresseerd in overname van VIBA, maar VIBA heeft laten weten in een overname geen heil te zien. (iv) Verkoopkantoor voor Hardamant Producten B.V., hierna Hardamant, hield een belang van 32,3 % in VIBA. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hardamant is de Stichting Administratiekantoor Hardamant, hierna SAH. Bestuurders van SAH zijn [betrokkene 4], [betrokkene 11] en Trustmij ING-Bank B.V. Het kapitaal van Hardamant is verdeeld in 80 prioriteitsaandelen van nominaal ƒ 500,-- en één gewoon aandeel van ƒ 2.500,--. (v) Aan dit ene gewone aandeel komt, na de uitkering van - ten hoogste - 9% dividend aan de prioriteitsaandelen, de volledige resterende winst als extra dividend toe. VIBA hield het certificaat van dit aandeel, dat op haar balans telkenjare was opgenomen onder de post "andere deelnemingen", gewaardeerd tegen ƒ 2.000,--. De toelichting vermeldt: "Onder deze post is opgenomen de aanschafwaarde van ons aandeel ad ƒ 2.500,-- nominaal (5.9% van het geplaatste aandelenkapitaal) in Verkoopkantoor voor Hardamant Producten B.V. te Zoetermeer." Deze waarde staat in geen verhouding tot de werkelijke waarde van het aandeel. In de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 1995 wordt het als dividend op het aandeel ontvangen bedrag aangeduid als "aandeel in de winst van andere deelnemingen". De toelichting vermeldt daarover: "De winst omvat het gedeclareerde dividend van Verkoopkantoor voor Hardamant Producten B.V.". In de jaarrekeningen na 1995 is dit dividend opgenomen als "opbrengst van vorderingen die tot de vaste activa behoren en van effecten". De toelichting is dan beperkt tot "Dit omvat de opbrengst van de beleggingen." De jaarrekeningen zijn telkens voorzien van goedkeurende verklaringen van Deloitte & Touche Accountants, tevens accountant van Hardamant en uit dien hoofde bekend met de hiervoor vermelde Hardamant-constructie. (vi) Iets meer dan 25% van de aandelen VIBA werd gehouden door de familie [B]. Na het overlijden van [betrokkene 8] hebben BDO Corporate Finance B.V. en KPMG Accountants N.V. de aandelen VIBA gewaardeerd. De berekende waarde van 100% van de aandelen bedroeg ƒ 43.068.000,-- ofwel ƒ 310,-- per aandeel. BDO Corporate Finance B.V. heeft aan [betrokkene 7] meegedeeld ten tijde van het opstellen van het desbetreffende waarderingsrapport niet op de hoogte te zijn geweest van de Hardamant-constructie, een constructie die volgens haar een waardeverhogend effect heeft van 45%. (vii) Nadat de familie [B] op de aandeelhoudersvergadering van 26 mei 2000 had laten weten haar belang, uitgezonderd dat van [betrokkene 7], te willen verkopen en Recobel, onderscheidenlijk [A] had laten weten geïnteresseerd te zijn, heeft VIBA meegedeeld deze belangstelling als ongewenst te beschouwen. (viii) Commissarissen en bestuur van VIBA hebben besloten het [B]-pakket in ieder geval buiten het bereik van Recobel, onderscheidenlijk [A] te brengen en dit pakket aan te kopen. Daartoe heeft [betrokkene 6] op 14 augustus 2000 Hardamant Finance B.V., hierna Hardamant Finance, opgericht, met als enig aandeelhouder [betrokkene 6] en als bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 10]. (ix) Met het oog op de financiering van de aankoop van het [B]-pakket zou ook het Hardamant-pakket (32,3% van de aandelen VIBA) aan Hardamant Finance worden verkocht. In verband daarmee heeft Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. op 17 augustus 2000 een waarderingsrapport uitgebracht, waarin de waarde van het aandeel VIBA werd gesteld op ƒ 237,--. (x) [Betrokkene 6] heeft met [betrokkene 9] overeenstemming bereikt over de aankoop van het [B]-pakket voor ƒ 315,-- per aandeel. (xi) Vervolgens is besloten niet het Hardamant-pakket maar Hardamant te verkopen aan Hardamant Finance: VIBA verkocht het gewone aandeel Hardamant en SAH de prioriteitsaandelen. De koopsom voor het prioriteitsaandeel bedroeg ƒ 8.600.000,-- wel ƒ 237,-- per aandeel VIBA. (xii) Bij brief van 8 september 2000 heeft Recobel aan VIBA het verzoek gedaan tot het houden van een buitengewone aandeelhoudersvergadering met als agendapunten: het geven van opening van zaken en de amortisatie van het belang van Hardamant in VIBA. Deze vergadering heeft op 9 oktober 2000 plaatsgevonden. 3.2 VEB en Recobel hebben aan hun hiervoor onder 1 vermelde verzoeken ten grondslag gelegd dat uit het verslag van mr. L.P. van den Blink, door de Ondernemingskamer op 19 januari 2001 benoemd teneinde een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van VIBA in het tijdvak van 1 januari 1995 tot 18 januari 2001, is gebleken van wanbeleid, gelegen in, voorzover in cassatie nog van belang, de volgende omstandigheden: a) de informatievoorziening aan de aandeelhouders op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2000 is onjuist, gebrekkig en niet transparant geweest; b) het bestuur heeft misleidende jaarrekeningen ter vaststelling aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd omdat daarin geen openheid wordt betracht ten aanzien van de Hardamant-constructie. 3.3 De Ondernemingskamer heeft voor recht verklaard dat uit het verslag van het onderzoek is gebleken van wanbeleid van VIBA door a) het onvoldoende verschaffen van helderheid aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2000 omtrent de verwerving door Hardamant Finance van het [B]-pakket en het Hardamant-pakket in VIBA en voorts door b) het niet verschaffen van openheid omtrent de Hardamant-constructie in de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999, en heeft de besluiten van VIBA tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1995 tot en met 1999 vernietigd. Onderdeel 1 keert zich tegen het onder a) vermelde oordeel, onderdeel 2 tegen dat onder b). 3.4.1 Zoals de Ondernemingskamer in haar rov. 3.8 heeft overwogen, deelt zij de zienswijze van de onderzoeker dat het bestuur en de commissarissen van VIBA tekortgeschoten zijn in de jegens aandeelhouders bestaande verplichting om ter vergadering van 9 oktober 2000 met name over een belangrijke aangelegenheid als het aankopen van de beide "pakketten" (het [B]-pakket voor ƒ 315,-- per aandeel alsmede, door verwerving van de aandelen Hardamant, het Hardamant-pakket voor ƒ 237,-- per aandeel) door Hardamant Finance, waarvan VIBA's commissaris [betrokkene 6] enig aandeelhouder was, volledige en transparante informatie te verschaffen. Die zienswijze van de onderzoeker ontleende de Ondernemingskamer aan, voor zover thans van belang, de volgende passage uit het verslag van de uitkomst van het onderzoek: "Blijkens het notarieel genotuleerde verloop, is die vergadering door directie en commissarissen onvoldoende voorbereid. Te weinig is rekening gehouden met de onmiskenbare schijn van verwijtbare belangenverstrengeling bij [betrokkene 6] en met de vragen die het prijsverschil bij de beide aankopen redelijkerwijs oproepen. Nagelaten is om nadrukkelijk voorop te stellen dat de verwerving door [betrokkene 6] van de beide pakketten een zo kort mogelijk tijdelijk karakter van een noodverband heeft en bedoeld is uit te monden in een situatie waarover door directie en commissarissen nog nader moet worden nagedacht en waarover nog nader advies moet worden ingewonnen, maar waarvan wel reeds vaststaat dat die situatie in ieder geval zal betekenen dat [betrokkene 6] op geen enkele wijze aan de transactie enig voordeel zal overhouden. [Betrokkene 6] heeft, naar aanleiding van over zijn rol gestelde kritische vragen, aan de aandeelhouders aangeboden om in Hardamant Finance te participeren. Dit aanbod was geschikt om argwanende aandeelhouders te doen concluderen dat er dus wel degelijk sprake was van een door [betrokkene 6] als enig aandeelhouder van Hardamant Finance behaald voordeel, maar dat hij naar aanleiding van de ter vergadering geuite kritiek zich alsnog bereid verklaarde om de VIBA-aandeelhouders in dat voordeel te laten delen. Door onvoldoende te onderkennen dat zij de schijn tegen hadden en hun opstelling ter vergadering aan die omstandigheid aan te passen, hebben [betrokkene 1] en de commissarissen de onderhavige enquête over VIBA afgeroepen." Gelet op het inderdaad grote belang voor zowel VIBA als haar aandeelhouders bij deugdelijke informatie alsmede het volstrekt onaanvaardbaar zijn van een belangenverstrengeling waarvan de indruk was gewekt dat daarvan in deze zaak sprake was - en derhalve het grote belang van het wegnemen van die indruk -, heeft het onvoldoende verschaffen van de in de algemene vergadering van aandeelhouders gevraagde helderheid met betrekking tot deze belangrijke aangelegenheid te gelden als wanbeleid van VIBA, aldus de Ondernemingskamer. 3.4.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat de in rov. 3.8 vermelde omstandigheden - het grote belang voor VIBA en haar aandeelhouders bij deugdelijke informatie, het wekken van de schijn van een volstrekt onaanvaardbare belangenverstrengeling aan de zijde van het lid van de raad van commissarissen [betrokkene 6] bij de verwerving van de beide hiervoor bedoelde pakketten en het grote belang van het wegnemen van deze schijn - niet tot het oordeel kunnen leiden dat de door de onderzoeker geconstateerde gebrekkige informatievoorziening van een zodanige ernst is dat sprake is van strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het onderdeel verbindt hieraan de klacht dat de Ondernemingskamer hetzij bij haar oordeel "wanbeleid" een verkeerde maatstaf heeft aangelegd hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar tot dit oordeel leidende gedachtengang. 3.4.3 Zoals de Ondernemingskamer in het vervolg van haar rov. 3.8 heeft geoordeeld, gaat het bij de onderhavige gebrekkige informatievoorziening om een eenmalig tekortschieten. Een eenmalig tekortschieten dat weliswaar betrekking had op een belangrijke aangelegenheid - de verwerving door Hardamant Finance ([betrokkene 6]) van zowel het [B]-pakket als het Hardamant-pakket teneinde eerstgenoemd pakket buiten het bereik van Recobel ([A]) te brengen - maar dat, blijkens de vaststellingen van de onderzoeker waarop de Ondernemingskamer zich te dezen baseert, geen ander gevolg heeft gehad dan dat bij een deel der (minderheids)aandeelhouders de niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk kon blijven bestaan van een belangenverstrengeling die [betrokkene 6], lid van de raad van Commissarissen van VIBA, als enig aandeelhouder van Hardamant Finance voordeel had gebracht. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990,466 (Ogem) kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren, met name indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Van een dergelijk geval is te onderscheiden het incident of de incidentele beleidsfout, gevallen die niet als wanbeleid kunnen worden beschouwd. Een enkele gedraging als hiervoor bedoeld kan bestaan in het verstrekken van onvoldoende informatie aan aandeelhouders met betrekking tot een voor de onderneming belangrijk onderwerp. Dit onvoldoende verstrekken van informatie kan echter niet als wanbeleid worden aangemerkt indien het, zoals hier, niet opzettelijk is gebeurd en tot geen ander gevolg heeft geleid dan de mogelijkheid dat bij een deel van de aandeelhouders de niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk bleef bestaan dat met betrekking tot het onderwerp in kwestie sprake was van volstrekt onaanvaardbare belangenverstrengeling. Het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft derhalve blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW. 3.4.4 De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen bespreking. 3.5.1 Onderdeel 2 keert zich, zoals hiervoor onder 3.2 is vermeld, tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat het niet verschaffen van openheid omtrent de Hardamant-constructie in de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999 wanbeleid oplevert. 3.5.2 Onderdeel 2.1 (a) kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer niet geoordeeld dat steeds naast vermelding van de verkrijgingsprijs als boekwaarde in de balans, vermelding vereist is in de toelichting van aanvullende inlichtingen waaruit de omvang van de afwijking van de actuele waarde kan blijken. 3.5.3 Ook de motiveringsklacht van dit onderdeel mist feitelijke grondslag: de Ondernemingskamer heeft niet op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld dat VIBA in haar jaarrekeningen nadere inlichtingen over de Hardamant-constructie had moeten verstrekken, maar op grond van de door de omvang van het Hardamant-pakket bepaalde betekenis van die inlichtingen voor de vorming van een juist beeld van vermogen en resultaat van VIBA. 3.5.4 Onderdeel 2.1 (b) faalt omdat de Ondernemingskamer daar waar zij in rov. 3.14 spreekt over het niet geven van een getrouw en duidelijk beeld van de kwaliteit van de winst (per aandeel) van VIBA, doelt op het feit dat door het ontbreken van openheid omtrent de Hardamant-constructie niet kenbaar was dat de winst van VIBA in enig boekjaar in belangrijke mate bepaald kon zijn door de winst over het daaraan voorafgaande jaar die als dividend van Hardamant was ontvangen. Van het stellen van een eis die geen steun vindt in het jaarrekeningenrecht of van onbegrijpelijkheid is derhalve, anders dan het onderdeel betoogt, geen sprake. 3.5.5 Onderdeel 2.3 keert zich met een rechtsklacht en een tweetal motiveringsklachten tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat het onvermeld laten van de Hardamant-constructie in strijd is met hetgeen de aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en de gepubliceerde jaarrekeningen omtrent beschermingsmaat regelen van VIBA mochten verwachten. Deze klachten kunnen wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zij nemen tot uitgangspunt dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de jaarrekeningen van VIBA inzicht dienden te verschaffen in de bestaande beschermingsmaatregelen, maar dat is niet het geval. De Ondernemingskamer heeft slechts geoordeeld dat de aandeelhouders door het stilzwijgen daarover in zowel de statuten als de jaarrekeningen ten onrechte de mogelijkheid is onthouden zich een juist beeld te vormen van de zeggenschap over VIBA. 3.5.6 Onderdeel 2.8 klaagt dat de Ondernemingskamer bij haar oordeel ten onrechte is voorbijgegaan aan een aantal omstandigheden waarop VIBA zich in haar verweerschrift heeft beroepen, te weten: - dat de verwerking in de jaarrekening van het belang in Hardamant steeds is gebeurd op advies van de accountant van VIBA; - dat deze wijze van verwerking volgens de accountant in overeenstemming was met de wet; - en dat de jaarrekeningen door de accountant steeds van een goedkeurende verklaring zijn voorzien. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 januari 2002, doch uitsluitend voor zover de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek is gebleken van wanbeleid door het onvoldoende verschaffen van helderheid aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2000 omtrent de verwerving door Hardamant Finance van het [B]-pakket en het Hardamant-pakket in VIBA en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst het hiervoor in 1 onder a) vermelde verzoek af voor zover het betrekking heeft op het bovenstaande; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het open- baar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 februari 2003.