ECLI:NL:HR:2003:AF1282

28 januari 2003 Strafkamer nr. 00588/02 IV/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 mei 2001, nummer 23/002823-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 25 februari 1999 - de verdachte ter zake van 1. "doen plegen van in een krachtens wettelijke bepalingen vereiste goederenaangifte een onjuiste of onvolledige opgave doen, met het oogmerk de belasting van de goederen geheel of ten dele te ontduiken, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon" en 2. "doen plegen van opzettelijk een ingevolge wettelijke bepalingen vereiste aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig rechten bij invoer zouden kunnen worden geheven, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van negentigduizend gulden, waarvan ƒ 45.000,--, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.J. van Bavel, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.1. Het middel behelst, mede gelet op de toelichting, de klacht dat het Hof het verweer dat sprake is van inkoopagenten en (derhalve) van inkoopcommissies als bedoeld in art. 32, eerste lid onder a sub i, Communautair Douanewetboek (CDW) ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 3.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover hier van belang, het volgende in. "Aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het Hof het volgende voorop. [Verdachte] heeft omstreeks 1993 het plan opgevat om vanuit Japan gebruikte piano's en vleugels te importeren naar Nederland, teneinde deze instrumenten in Europa af te zetten. Hierbij is bij [verdachte] de vraag gerezen hoe de inkoop van de gebruikte instrumenten het beste gestalte kon krijgen. De opbouw van een eigen inkooporganisatie ter plaatse is in dit verband afgewogen tegen het daartoe inschakelen van Japanse bedrijven. [Verdachte] heeft hierop besloten om met een aantal Japanse ondernemingen in zee te gaan. Om te bewerkstelligen dat de in Japan te maken kosten beheersbaar zouden blijven, is gezocht naar een constructie waardoor deze kosten gekoppeld werden aan de instrumenten die daadwerkelijk vanuit Japan werden aangeleverd. Dit resulteerde in één (of meer) overeenkomst(en) met de Japanse wederpartij(en) op grond waarvan [verdachte] telkens bij levering van instrumenten - naast het voor de instrumenten in rekening gebrachte bedrag - een bedrag diende te voldoen wegens verrichte 'diensten' in Japan. De verhouding tussen de voor instrumenten en diensten te betalen bedragen werd gesteld op 11:9. Aldus diende het bedrag dat voor instrumenten in rekening werd gebracht als grondslag voor het totale bedrag dat telkens door [verdachte] aan de Japanse ondernemingen moest worden voldaan. De prijs per instrument werd als volgt berekend: 50% van het bedrag werd bepaald door objectieve omstandigheden zoals het merk, het type en het bouwjaar; de overige 50% bestond uit winst voor de Japanse ondernemingen. Het bedrag dat de Japanse ondernemingen bij de inkoop van de instrumenten feitelijk hadden betaald - zo zij al iets hadden betaald speelde bij de prijsbepaling ten opzichte van [verdachte] geen rol. Door de Japanse ondernemingen zijn per zending instrumenten telkens ten minste twee facturen naar [verdachte] gestuurd. De eerste vermeldde het aantal en de soorten instrumenten waaruit de levering bestond, alsmede de prijs die daarvoor in rekening werd gebracht; de tweede telkens voorzien van hetzelfde volgnummer als de eerste maar met de toevoeging van de letter B, vermeldde de kosten die met de desbetreffende zending gemoeid waren. De verhouding tussen de bedragen die op grond van deze beide facturen in rekening werden gebracht, was telkens 11:9. [Verdachte] stelde haar douane-expediteur vervolgens uitsluitend de eerstbedoelde factuur ter hand, hetgeen ertoe leidde dat de tweede factuur (met de letter B) bij de goederenaangifte steeds buiten beschouwing bleef. Daarnaast werden rekeningen gestuurd ter zake van rente, vertragingsrente en 'commission'. (...) Voorts is door de verdediging aangevoerd dat ten aanzien van de Japanse ondernemingen sprake was van een agentschap ten behoeve van [verdachte]. Derhalve zouden de kosten die telkens op de tweede factuur (met de letter B) en de overige facturen stonden moeten worden aangemerkt als 'inkoopcommissies' zoals bedoeld in artikel 32, eerste lid onder a sub i, van het Communautair Douanewetboek. Het hof verwerpt deze stelling, reeds omdat uit de stukken van het dossier en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is voorgevallen blijkt (1) dat de betreffende Japanse ondernemingen - naast [verdachte] - diverse andere klanten hadden, (2) dat deze ondernemingen zelf konden bepalen naar welke klant zij bepaalde instrumenten verzonden, (3) dat deze ondernemingen zelfstandig winsten maakten en (4) dat deze ondernemingen op geen enkele wijze vennootschapsrechtelijk verbonden waren met [verdachte].(...)" 3.3.1. Het gaat, naar uit de vaststellingen van het Hof volgt, in deze zaak - samengevat - om het volgende. De verdachte is importeur van piano's en vleugels vanuit Japan naar Nederland. Deze instrumenten worden in Japan door Japanse ondernemingen ingekocht. De instrumenten worden naar Nederland verscheept en hier te lande ten invoer aangegeven door een door de verdachte ingeschakelde douane-expediteur. Ten behoeve van deze aangifte worden de douane-expediteur facturen ter hand gesteld. In die facturen is de - forfaitair bepaalde - waarde van de instrumenten verwerkt, welke waarde niet afhangt van de prijs die de Japanse onderneming daarvoor betaalt. Naast deze waarde dient de verdachte krachtens overeenkomst aan de Japanse ondernemingen een bedrag te voldoen wegens verrichte diensten. De verhouding tussen het voor de instrumenten en voor de diensten te bepalen bedrag is gesteld op 11:9. Aldus dient het bedrag dat voor de instrumenten in rekening wordt gebracht als grondslag voor het totale bedrag dat telkens door de verdachte aan die ondernemingen moet worden voldaan. De prijs per instrument bestond uit vorenbedoelde forfaitaire waarde en een aan de Japanse onderneming te betalen, procentueel vastgesteld, bedrag aan winst. Door de Japanse ondernemingen zijn per zending instrumenten telkens tenminste twee facturen ter betaling aan de verdachte gezonden. De ene factuur vermeldde als voor de zending in rekening gebrachte prijs het totaalbedrag van die forfaitaire waarde en die winstopslag; de andere, voorzien van de letter B, vermeldde kosten die met die zending waren gemoeid. De verhouding tussen de bedragen die op grond van deze beide facturen door de Japanse ondernemingen aan de verdachte in rekening werden gebracht was telkens 11:9, zodat de forfaitaire waarde en winstopslag tezamen 55% vormde van het totaalbedrag dat de verdachte aan de Japanse ondernemingen moest voldoen, terwijl de resterende 45% betrekking had op de door die ondernemingen gemaakte kosten. Daarnaast zonden de Japanse ondernemingen aan de verdachte facturen ter zake van onder meer commissies. De verdachte stelde alleen de eerste factuur - 55% van het verschuldigde totaalbedrag, opgebouwd uit de bedoelde forfaitaire waarde en winstopslag - aan de douane-expediteur ter hand. De zogenoemde B-facturen en overige facturen ter zake van kosten en commissies bleven buiten de douaneaangifte. 3.3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard, verkort en zakelijk weergegeven, dat zij in de krachtens wettelijke bepalingen vereiste aangiften ten invoer tot verbruik van aan belasting onderworpen goederen een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan door daarin een te laag bedrag aan statistische douanewaarde te doen opgeven. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als onder 1 weergegeven. 3.3.3. Het in het middel bedoelde verweer houdt blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2001 overgelegde pleitnota, voorzover hier van belang, in dat de aangegeven douanewaarde niet te laag is opgegeven, omdat bij de opgave van de douanewaarde de bedragen die de verdachte op de onder 3.3.1 bedoelde B-facturen en overige facturen aan de Japanse ondernemingen heeft betaald niet behoeven te worden opgeteld, aangezien het daarbij gaat om aan haar Japanse inkoopagenten verschuldigde inkoopcommissies dan wel om kosten die overigens buiten de douanewaarde mogen worden gehouden. 3.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. - Art. 29 CDW: "1. De douanewaarde van ingevoerde goederen is de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht, in voorkomend geval na aanpassing overeenkomstig de artikelen 32 en 33, mits: (...) 3.a. De werkelijk betaalde of te betalen prijs is de totale betaling die door de koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan en omvat alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop van de ingevoerde goederen, hetzij door de koper aan de verkoper, hetzij door de koper aan een derde ter nakoming van een verplichting van de verkoper, werkelijk zijn of moeten worden gedaan. (...) b. De door de koper of voor zijn rekening verrichte activiteiten, waaronder die welke verband houden met het verhandelen van de goederen, doch met uitzondering van de activiteiten waarvoor in artikel 32 in een aanpassing is voorzien, worden niet als een indirecte betaling aan de verkoper beschouwd, ook niet indien deze activiteiten kunnen worden geacht de verkoper tot voordeel te strekken of met diens instemming te zijn verricht. De kosten van deze activiteiten worden bij de vaststelling van de douanewaarde van de ingevoerde goederen niet bij de werkelijk betaalde of te betalen prijs geteld." - Art. 32 CDW: "1. Voor het vaststellen van de douanewaarde met toepassing van artikel 29 wordt de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met: a) de volgende elementen, voorzover zij ten laste komen van de koper en niet begrepen zijn in de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs: i) commissies en courtage, met uitzondering van inkoopcommissies. ii) kosten van verpakkingsmiddelen die voor douanedoeleinden worden geacht met de goederen één geheel te vormen. iii) kosten van het verpakken, waaronder zowel het arbeidsloon als materiaal is begrepen; b)(...) i) materialen, samenstellende delen, onderdelen en dergelijke die in de ingevoerde goederen worden verwerkt; (...) e) i) de kosten van vervoer en verzekering van de ingevoerde goederen en ii) de met het vervoer verband houdende kosten van het laden en van de behandeling van de ingevoerde goederen, tot de plaats van binnenkomst van de goederen in het douanegebied van de Gemeenschap. 2. Indien met toepassing van dit artikel elementen aan de werkelijk betaalde of te betalen prijs worden toegevoegd, dient zulks uitsluitend op grond van objectieve en meetbare gegevens te geschieden. 3. Voor de vaststelling van de douanewaarde worden aan de werkelijke betaalde of te betalen prijs geen elementen toegevoegd, met uitzondering van die welke in dit artikel zijn genoemd. 4. In dit hoofdstuk wordt onder "inkoopcommissies" verstaan, de door een importeur aan zijn agent betaalde vergoedingen voor de dienst die erin bestaat hem te vertegenwoordigen bij de aankoop van de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald." - Art. 33 CDW: "De hierna genoemde elementen maken geen deel uit van de douanewaarde, op voorwaarde dat zij van de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn onderscheiden: (...) e) inkoopcommissies." 3.4. Uit de weergegeven bepalingen volgt dat van de douanewaarde geen deel uitmaken de 'inkoopcommissies' als bedoeld in art. 32, vierde lid, CDW die door een importeur aan zijn agent zijn betaald. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een agentschap is in gevallen als de onderhavige de feitelijke situatie bepalend, derhalve of de inkoopagent, al dan niet handelend op eigen naam, in feite de importeur heeft vertegenwoordigd door bij de aankoop van de goederen voor diens rekening te handelen (vgl. HvJ EG 25 juli 1991, Jur. EG. 1991, p. I-4319, C-299/90 (Gebr. Hepp Gmbh & Co. KG). Indien aan de hand van het voorgaande moet worden aangenomen dat de leverancier als een inkoopagent dient te worden aangemerkt, maken de door de importeur aan die inkoopagent betaalde inkoopcommissies als bedoeld in art. 32, eerste lid onder a sub i, CDW onder de in art. 33 CDW vermelde voorwaarde geen deel uit van de douanewaarde. 3.5. De door het Hof vastgestelde omstandigheden, te weten dat de Japanse ondernemingen naast de verdachte diverse andere klanten hadden, dat deze ondernemingen zelf konden bepalen naar welke klant zij bepaalde instrumenten verzonden, dat deze ondernemingen zelfstandig winsten maakten en dat zij op geen enkele wijze vennootschapsrechtelijk verbonden waren met de verdachte, sluiten - gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is vermeld, waaronder in het bijzonder dat handelen op eigen naam niet aan het zijn van inkoopagent in de weg behoeft te staan - niet uit dat deze ondernemingen in het onderhavige geval als inkoopagenten moeten worden aangemerkt. Het oordeel van het Hof dat de Japanse ondernemingen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt en dat (reeds) op die grond geen sprake kan zijn van inkoopcommissies is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, dan ook niet begrijpelijk. 3.6. Het middel treft derhalve doel. De bestreden uitspraak kan daarom niet in stand blijven. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 28 januari 2003.