ECLI:NL:HR:2002:AE8320

4 oktober 2002

Eerste Kamer

Nr. OK 98

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

HET BESTUUR VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS KEMIRA, gevestigd te Vondelingenplaat, gemeente Rotterdam,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaten: mrs. P.S. Kamminga en E.M. van Boven,

t e g e n

DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS KEMIRA, gevestigd te Vondelingenplaat, gemeente Rotterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Met een op 15 mei 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft thans verweerder in cassatie - verder te noemen: de Deelnemersraad - zich gewend tot de Ondernemingskamer en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te bepalen dat het bestuur van de Stichting Pensioenfonds Kemira (hierna: SPK) bij de afweging van alle belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit zoals meegedeeld en overhandigd aan de Deelnemersraad op 21 maart 2001;

2. het bestuur van SPK te verplichten om dat besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;

3. het bestuur van SPK te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen van dat besluit, waaronder in het bijzonder de vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2000, en

4. het bestuur van SPK te veroordelen in de kosten van het geding.

Het bestuur van SPK heeft de verzoeken bestreden.

Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft de Deelnemersraad zijn verzoek verduidelijkt zoals hierna onder 3.2 te vermelden.

Het bestuur van SPK heeft zich niet tegen deze verduidelijking van het verzoek verzet.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 27 september 2001:

- voor recht verklaard dat het bestuur van SPK in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn bestreden besluit zoals dat op 21 maart 2001 is medegedeeld;

- het bestuur van SPK gelast de post "voorziening pensioenverplichtingen" in zijn jaarrekening over 2000 te verhogen met een bedrag uit hoofde van de indexeringsverplichtingen ter zake van de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken van alle deelnemers en gewezen deelnemers op wie de overgangsbepalingen van artikel 19 van het pensioenreglement van toepassing zijn, zulks met inachtneming van hetgeen tussen het fonds enerzijds en de deelnemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds is beslist in de gerechtelijke procedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2001 en van hetgeen daaromtrent in deze beschikking is overwogen;

- het bestuur van SPK in de proceskosten veroordeeld, en

- deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van SPK beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Deelnemersraad heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 Het gaat in deze procedure ingevolge art. 6c lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) om een rechtsgeding tussen deelnemersraad en fonds in de zin van lid 10 van die bepaling, zodat mag worden aangenomen dat het bestuur van SPK niet voor zichzelf optreedt maar namens SPK als materiële procespartij. Voorts kan in cassatie worden uitgegaan van de in de beschikking van de Ondernemingskamer onder 2.1 tot en met 2.45 vermelde feiten, die zich als volgt laten samenvatten:

(i) SPK is een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in art. 1 lid 1, onder c, PSW, verbonden aan onder meer Kemira Agro Rozenburg B.V. (hierna: Kemira).

(ii) Per 1 januari 1985 heeft Esso Chemie B.V. (hierna: Essochem) een deel van haar activiteiten verkocht aan Kemira. In verband daarmee verlieten ongeveer 375 werknemers het aan Essochem verbonden pensioenfonds "Protector" en werden zij deelnemer in SPK.

(iii) Het pensioenreglement van SPK, gewijzigd op 26 augustus 1999, houdt omtrent het recht op toeslagen onder meer in:

"Artikel 17 - Toeslagen

1. Voor ingegane pensioenen zal een toeslagbeleid worden gevoerd.

Elk jaar opnieuw wordt door de directie vastgesteld of op ingegane pensioenen een duurtetoeslag wordt verleend, alsmede de hoogte daarvan.

2. Indien en voorzover de ingegane pensioenen worden verhoogd met een toeslag, zullen op de premievrije pensioenaanspraken op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen (...) overeenkomstige toeslagen worden verleend (...)."

(iv) In verband met het hiervoor onder (ii) vermelde is in het pensioenreglement van SPK voorts het volgende bepaald:

"Artikel 19 - Overgangsbepalingen

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 2, worden als deelnemers aangemerkt zij, die per 1 januari 1985 van Stichting Pensioenfonds "Protector" te 's-Gravenhage zijn overgegaan naar Stichting Pensioenfonds Kemira.

(...)

4. In aanvulling op artikel 17 zal voor de in lid 1 genoemde deelnemers het beleid worden gevolgd, dat voorheen bij Stichting Pensioenfonds "Protector" gebruikelijk was ten aanzien van de ingegane pensioenen."

(v) Nadat over 1993 en 1994 in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten van Kemira geen duurtetoeslagen waren toegekend, hebben twee (voormalige) werknemers van Essochem en Kemira, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], dit toeslagenbeleid in rechte aangevochten. In hoger beroep heeft de rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 18 februari 1999 voor recht verklaard:

"dat het Pensioenfonds verplicht is, overeenkomstig het bij Essochem/Protector gebruikelijke toeslagenbeleid tot en met 1984 (zoals vastgelegd in productie 6 bij akte houdende producties d.d. 16 januari 1996 in eerste aanleg, waarbij het daarin genoemde "geschoonde prijsindexcijfer" dient te worden gelezen als "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" en mede inhoudende dat negatieve bedrijfsresultaten in beginsel geen invloed hebben op het verlenen van toeslagen) en de gemaakte afspraken, toeslagen te verlenen op de pensioenaanspraken c.q. de ingegane pensioenen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]."

(vi) Het cassatieberoep van SPK tegen dit vonnis is bij arrest van de Hoge Raad van 20 april 2001 verworpen.

(vii) In 2000 is bekend geworden dat het voornemen bestaat de activiteiten van Kemira grotendeels te beëindigen. Daarop zijn de wijze van financiering en de status van SPK onderwerp van discussie geworden. In een op 5 november 2000 gehouden vergadering heeft de voorzitter van het bestuur van SPK de Deelnemersraad geïnformeerd over bij het bestuur levende ideeën inzake de herziening van de financiële opzet van het pensioenfonds.

(viii) In een "Memo" van 30 januari 2001 heeft de Deelnemersraad op eigen initiatief aan het bestuur van SPK een "advies inzake voorziening indexatieproces" gegeven waarvan de inhoud luidt:

"In de achter ons liggende periode is door of namens de Deelnemersraad meerdere malen aan Uw bestuur gevraagd een voorziening te treffen voor het afdekken van het financiële risico dat het pensioenfonds loopt in het proces inzake de indexatie van de pensioenen. Tot nu toe heeft Uw bestuur hierop, met steeds wisselende argumenten, afwijzend gereageerd.

Nu wij aan de vooravond staan van wellicht zeer ingrijpende wijzigingen in de opzet van het fonds, acht de Deelnemersraad het niet langer verantwoord deze situatie te laten voortbestaan. Voor een financieel gezonde opzet van het fonds in de toekomst acht de Raad de bedoelde voorziening absoluut noodzakelijk.

De Raad adviseert u derhalve de voorziening in het Jaarverslag 2000 aan te brengen. De Deelnemersraad vindt de voorziening dermate belangrijk dat hij een afwijzing van dit advies niet zal accepteren.

Een antwoord ziet de Raad met belangstelling tegemoet."

(ix) Bij brief van 21 maart 2001 heeft het bestuur van SPK meegedeeld geen gehoor te zullen geven aan dit advies.

(x) Bij brief van 17 april 2001 heeft de Deelnemersraad het bestuur verzocht zijn standpunt te herzien. Op diezelfde dag heeft het bestuur een (herzien) concept van het jaarverslag 2000 van SPK en een (herzien) conceptverslag van de actuaris toegezonden aan de Deelnemersraad. Bij brief van 11 mei 2001 heeft het bestuur volhard in zijn afwijzende standpunt met betrekking tot de door de Deelnemersraad noodzakelijk geachte voorziening.

(xi) Bij brief van 12 juni 2001 heeft de Deelnemersraad gereageerd op een tot hem gerichte adviesaanvraag inzake het jaarverslag 2000 en daarover een negatief oordeel uitgesproken.

(xii) Op 22 juni 2001 heeft het bestuur aan de Deelnemersraad meegedeeld diens in de brief van 12 juni 2001 gedane voorstellen - onder meer tot het treffen van een adequate "voorziening toekomstige indexatie" - niet over te nemen. Het jaarverslag 2000 is vervolgens door het bestuur vastgesteld overeenkomstig het (nadere) concept.

(xiii) Bij brief van 10 juli 2001 heeft de Deelnemersraad zich in verband met het tussen bestuur en raad over het jaarverslag 2000 gerezen conflict tot de Pensioen- & Verzekeringskamer gericht.

3.2 De Deelnemersraad heeft zich tot de Ondernemingskamer gewend met de hiervoor onder 1 vermelde verzoeken 1 tot en met 4 en heeft deze verzoeken ter zitting aldus verduidelijkt, dat hij de Ondernemingskamer - mede - verzoekt het bestuur te gelasten de vastgestelde jaarrekening van SPK over het jaar 2000 in de door de Deelnemersraad voorgestane zin te wijzigen. Zoals de Ondernemingskamer in zijn, in cassatie niet bestreden, rov. 3.7 heeft overwogen, stelde de Deelnemersraad zich op het standpunt, dat door de procedure die eindigde met het hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde arrest van de Hoge Raad "is komen vast te staan dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht op indexering - op basis van de "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" - van de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken van alle onder de overgangsregeling van (thans) artikel 19 van het pensioenreglement vallende deelnemers (...) en dat het bestuur volgens de richtlijnen van de Pensioen- en Verzekeringskamer een voorziening voor de te verlenen toeslagen dient te vormen. Voor zover het de jaarrekening over 2000 betreft, gaat het hierbij (...) om een voorziening voor de opgetreden en de te verwachten toekomstige inflatie van ingegane pensioenen en premievrije aanspraken per ultimo 2000."

De Ondernemingskamer heeft de verzoeken toegewezen zoals hiervoor onder 1 vermeld.

3.3.1 Middel I klaagt dat de Ondernemingskamer de Deelnemersraad ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep. Dit richtte zich tegen het bij brief van 21 maart 2001 meegedeelde besluit van het bestuur van SPK om geen gehoor te geven aan het op 30 januari 2001 eigener beweging door de Deelnemersraad gegeven "advies inzake voorziening indexatieproces", waarin werd geadviseerd in het jaarverslag 2000 een voorziening aan te brengen. In het geval van een beslissing van een ondernemingspensioenfonds om na een eigener beweging door de deelnemersraad gegeven advies geen besluit te nemen kan echter geen beroep worden ingesteld. Dit volgt, aldus het middel, uit de tekst van art.

6c lid 2 PSW en wordt met zoveel woorden ook aangegeven in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet met betrekking tot de medezeggenschap van gepensioneerden en de gelijkstelling in pensioenregelingen van geregistreerde partners met gehuwden (Kamerstukken II 1998/99, 26 674, nr. 3, blz. 6, onder 2.5, eerste alinea, laatste drie zinnen).

3.3.2 Het middel ziet eraan voorbij dat tijdens de behandeling van genoemd wetsontwerp in de Tweede Kamer door het lid Schimmel een amendement is ingediend op het voorgestelde tweede lid van art. 6c. Met dit amendement (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 674, nr. 9) werd beoogd ook beroep mogelijk te maken tegen besluiten betreffende aangelegenheden, bedoeld in de eerste zin van artikel 6b lid 1. Naar aanleiding van het amendement betoogde het lid Harrewijn (Handelingen II, blz. 47-3476) onder meer het volgende: "Het lijkt mij gewoon een correcte aanvulling om beroep mogelijk te maken bij zaken waarin advies vragen niet dwingend is voorgeschreven, maar ook bij zaken waarover men op eigen initiatief advies gegeven heeft en waarover een besluit is genomen door het bestuur. Dit is ook in de geest van wat hiermee in de wet bedoeld is."

De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 674, nr. 6, blz. 4) had vastgehouden aan het in de memorie van toelichting ingenomen standpunt dat geen beroep kon worden ingesteld tegen een beslissing van een fonds om, na een door de deelnemersraad eigener beweging gegeven advies, geen besluit te nemen, verzette zich tegen aanvaarding van het amendement. "Het beroep over ongevraagde adviezen is in het wetsvoorstel uitgesloten om te voorkomen dat de deelnemersraad het bestuur gaat dwingen een besluit over iets te nemen, terwijl het bestuur dat niet of nog niet van plan was. Wij zijn van oordeel dat het initiatief tot het nemen van besluiten bij het bestuur dient te blijven.", zo motiveerde de staatssecretaris zijn verzet (Handelingen II, blz. 47-3479). In zijn brief van 11 februari 2000 (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 674, nr. 14), in welke brief met het "amendement op stuk nr.9" bedoeld is het door het lid Schimmel ingediende amendement, heeft de staatssecretaris zich ten slotte over het onderwerp "Beroepsrecht tegen het niet nemen van een besluit na een advies eigener beweging door de deelnemersraad" nog als volgt uitgelaten:

"Van de zijde van de kamer werd gesuggereerd dat indien een bestuur van een pensioenfonds naar aanleiding van een spontaan advies van de deelnemersraad geen besluit neemt, er geen beroep bij de Ondernemingskamer open staat omdat daarvoor vereist is dat er een besluit door het bestuur van het pensioenfonds is genomen.

Indien de deelnemersraad uit eigen beweging een advies heeft uitgebracht zou het bestuur het advies kunnen negeren en er niet op reageren. Een non-reactie zou (evenals dat in het bestuursrecht het geval is) door de rechter onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een besluit tot het niet opvolgen van het advies.

Ook zou het bestuur kunnen weigeren om te handelen zoals in dat advies wordt voorgesteld zonder dat dit geschiedt aan de hand van een formeel bestuursbesluit. Zo'n weigering is een "besluit betreffende een aangelegenheid die het fonds treft" zoals bedoeld in de eerste zin van het voorgestelde artikel 6b, eerste lid. Indien amendement op stuk nr. 9 zou worden aanvaard, zou derhalve de deelnemersraad tegen zo'n besluit in beroep kunnen gaan. Dat zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, als de raad eigener beweging een advies uitbrengt over de behandeling van een individueel pensioendossier en het fonds besluit daar niet op in te gaan, zo'n besluit kan worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer. Dat is ongewenst; het beroepsrecht moet, zoals ook de convenantspartijen hebben gevraagd, slechts betrekking hebben op voorgenomen besluiten die betrekking hebben op de (toch al ruim geformuleerde) categorieën, opgesomd in de tweede zin van artikel 6b, eerste lid."

Het amendement is vervolgens zonder verder debat aangenomen, hetgeen de slotsom rechtvaardigt dat ook de weigering van het bestuur van een fonds als het onderhavige om gevolg te geven aan een eigener beweging door de deelnemersraad gegeven advies een voor beroep vatbaar besluit in de zin van art. 6c PSW oplevert. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.

3.4.1 Middel II keert zich met een aantal klachten tegen de voorziening die de Ondernemingskamer met betrekking tot de jaarrekening 2000 heeft getroffen. Deze hiervoor onder 1 vermelde voorziening komt kort samengevat erop neer dat het bestuur van SPK de post "voorziening pensioenverplichtingen" in die jaarrekening dient te verhogen met een bedrag uit hoofde van de indexeringsverplichtingen jegens alle deelnemers en gewezen deelnemers op wie de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overgangsbepalingen van toepassing zijn, zulks met inachtneming van hetgeen in de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangespannen procedure is beslist en van hetgeen omtrent die beslissing door de Ondernemingskamer is overwogen.

3.4.2 De eerste klacht komt erop neer dat de Ondernemingskamer, nu zij blijkens art. 6c lid 5 PSW slechts a) het bestreden besluit geheel of ten dele kan laten intrekken, alsmede de aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan kan laten maken, en b) het bevoegde orgaan van het fonds een verbod kan opleggen om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit, buiten haar wettelijke bevoegdheid is getreden door het bestuur van SPK te gelasten een besluit te nemen.

3.4.3 De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat uit de door de rechtbank te Rotterdam in de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangespannen procedure gegeven verklaring voor recht de verplichting van het pensioenfonds volgt om op de ingegane pensioenen en premievrije aanspraken van de Essochem-deelnemers over de jaren na 1985 jaarlijks een indexatie overeenkomstig het prijsindexcijfer "afgeleide C.P.I. alle huishoudens" toe te passen (rov. 3.9). Zij heeft voorts, met SPK ervan uitgaande dat de jaarrekening van een pensioenfonds aan normen behoort te voldoen die ten minste gelijkwaardig zijn aan die van Titel 9 van Boek 2 BW, geoordeeld dat het daarbij ging om een onvoorwaardelijke "verplichting (...) waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schatten" als bedoeld in art. 2:374 lid 1, onder a, BW (rov. 3.8 en 3.10), althans dat sprake was van "op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen (...) waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten" als bedoeld in art. 2:374 lid 1, onder b, BW (rov. 3.11). Aan deze, door het middel niet bestreden, oordelen heeft de Ondernemingskamer de, evenmin door het middel bestreden, gevolgtrekking verbonden dat ter zake een voorziening in de jaarrekening opgenomen diende te worden (rov. 3.10 en 3.11) en dat het besluit dit na te laten dus kennelijk onredelijk is (rov. 3.14). Door daarvan uitgaande vervolgens het bestuur van SPK te gelasten een voorziening te treffen die, kort gezegd, recht zou moeten doen aan de door de rechtbank te Rotterdam gegeven verklaring voor recht zoals deze door de Ondernemingskamer in het kader van het door de Deelnemersraad ingestelde beroep werd verstaan, is de Ondernemingskamer niet buiten haar wettelijke bevoegdheid getreden. Zij is immers, indien de deelnemersraad daarom heeft verzocht, ingevolge art. 6c lid 5, onder a, PSW bevoegd het bestuur te verplichten de door haar aan te wijzen gevolgen van een kennelijk onredelijk geoordeeld besluit ongedaan te maken. Dit laatste kan in het onderhavige geval uitsluitend door alsnog een - nader door het bestuur van SPK te bepalen - voorziening zoals in de beslissing van de Ondernemingskamer omschreven in de jaarrekening op te nemen.

De klacht faalt derhalve.

3.4.4 Het middel klaagt in de tweede plaats dat de Ondernemingskamer aan het verzoek van de Deelnemersraad, zoals dit ter zitting werd verduidelijkt, een invulling heeft gegeven, die verder strekt dan wat door de Deelnemersraad werd gevraagd. De Deelnemersraad heeft wel ter zitting verzocht om wijziging van de jaarrekening in de door haar voorgestane zin, maar, aldus de klacht, de raad heeft niet verzocht een verdergaande en meer gespecificeerde voorziening te treffen dan een die ertoe strekte dat het bestuur van SPK in de jaarrekening een voorziening zou opnemen "voor het afdekken van het financiële risico dat het pensioenfonds loopt inzake het proces inzake de indexatie van de pensioenen."

3.4.5 Deze klacht kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In welke zin de Deelnemersraad wijziging van de jaarrekening wenste, blijkt uit de hiervoor in 3.2 aangehaalde, in cassatie niet bestreden, rov. 3.7 van de Ondernemingskamer. Vergelijking van het daar overwogene met hetgeen de Ondernemingskamer heeft beslist, leidt tot het oordeel dat zij niet een verdergaande en meer gespecificeerde voorziening heeft getroffen dan door de Deelnemersraad was verzocht.

3.4.6 Het middel bevat ten slotte een klacht die betrekking heeft op art. 6c lid 3 PSW, voor zover dit bepaalt dat een tot de Ondernemingskamer gericht verzoek niet-ontvankelijk is, indien met betrekking tot dezelfde aangelegenheid een aanwijzing is gegeven door de Pensioen- & Verzekeringskamer. Wetende dat de Deelnemersraad de Pensioen- & Verzekeringskamer had verzocht zich uit te laten over de omvang van een eventueel naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam te treffen voorziening, had de Ondernemingskamer zich, gelet op de strekking van genoemde bepaling, behoren te onthouden van een beslissing "voorzover deze een materie betreft waarvan de Ondernemingskamer bekend was dat daaromtrent reeds advies gevraagd was aan de bevoegde instantie, te weten de Pensioen- & Verzekeringskamer", aldus de klacht.

3.4.7 De strekking van de in 3.4.6 genoemde bepaling is niet - anders dan de klacht kennelijk veronderstelt - te verhinderen dat de Ondernemingskamer hangende een verzoek aan de Pensioen- & Verzekeringskamer om zich door middel van een aanwijzing of anderszins uit te laten over een bepaalde aangelegenheid, een voorziening treft met betrekking tot diezelfde aangelegenheid. De bepaling strekt, met het oog op de door de wetgever gewenste voorrang van het toezicht van de Pensioen- & Verzekeringskamer boven het beroepsrecht van een deelnemersraad, slechts ertoe te verzekeren dat een besluit dat is genomen ter uitvoering van een door deze kamer gegeven aanwijzing niet ter toetsing aan de Ondernemingskamer kan worden voorgelegd (Kamerstukken II, 26 674, nr. 3, blz. 7) De klacht faalt dan ook.

3.5.1 Middel III verwijt de Ondernemingskamer in de rov. 3.9, 3.10 en 3.11 van haar beschikking een onjuiste uitleg te hebben gegeven aan het hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde arrest van de Hoge Raad waarbij het cassatieberoep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam werd verworpen.

3.5.2 In haar zo-even genoemde overwegingen komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat uit de door de rechtbank te Rotterdam gegeven verklaring voor recht voor SPK de hiervoor onder 3.4.3 vermelde indexeringsverplichting voortvloeit en dat in zoverre sprake is van een onvoorwaardelijke verplichting waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schatten als bedoeld in art. 2:374 lid 1, onder a, BW (rov. 3.9 en 3.10), althans (rov. 3.11) dat het bestuur van SPK gelet op die verklaring voor recht minst genomen ernstig rekening dient te houden met de kans dat die indexeringsverplichting (nader) in rechte komt vast te staan en dat in verband daarmee sprake is van op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten als bedoeld in art. 2:374 lid 1, onder b, BW. De uitgangspunten voor de waardering van de voorziening zouden in dat geval niet anders zijn dan in het geval van een onvoorwaardelijke verplichting, aldus de Ondernemingskamer.

3.5.3 De ten overvloede gegeven rov. 3.11 kan het oordeel van de Ondernemingskamer, dat het bestuur van SPK in verband met de door de rechtbank te Rotterdam gegeven verklaring voor recht verplicht is een voorziening als hiervoor vermeld in de jaarrekening op te nemen, zelfstandig dragen. Het middel stelt wel dat de Ondernemingskamer in deze overweging een onjuiste uitleg aan die verklaring voor recht heeft gegeven, maar maakt niet duidelijk waarom dat het geval zou zijn, zodat het in zoverre niet voldoet aan de op grond van art. 426a, lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel te stellen eisen en dus tevergeefs is voorgesteld. Hieruit volgt dat het middel voor het overige wegens gemis aan belang niet tot cassatie kan leiden.

4. Het vorenstaande leidt tot verwerping van het beroep. SPK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in cassatie worden veroordeeld. De Deelnemersraad heeft verzocht SPK op de voet van art. 6c lid 10 PSW te veroordelen tot betaling van alle kosten die de raad voor het voeren van de procedure in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken. In verband daarmee zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de omvang van die kosten alsmede over de vraag of SPK vooraf van de te maken kosten in kennis is gesteld.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2002 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de hiervoor in 4 vermelde onderwerpen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 4 oktober 2002.