ECLI:NL:HR:2002:AE4269
17 september 2002
Strafkamer
nr. 00980/01
EW/KD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 april 2001, nummer 24/000557-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2000, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 2 november 1998 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair en subsidiair tenlastegelegde.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Advocaat-Generaal bij het Hof in het beroep.
3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hierna is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan primair en subsidiair was tenlastegelegd.
3.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte primair tenlastegelegd:
"dat de besloten vennootschap Bar-Dancing [...], in de gemeente [...], op of omstreeks 12 oktober 1997, in de uitoefening van haar ambt, beroep en/of bedrijf, te weten de exploitatie van een aan de [a-straat] te [plaats B] gevestigde bar-dancing, een persoon heeft gediscrimineerd wegens zijn ras, immers heeft genoemde besloten vennootschap een persoon, genaamd [betrokkene], van Iranese afkomst, althans van een andere nationaliteit dan de Nederlandse, wegens zijn ras niet toegelaten tot die bar-dancing aan de [a-straat] te [plaats B], hebbende verdachte tot dat feit opdracht gegeven en/of feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging".
3.2.2. Subsidiair houdt de tenlastelegging in:
"dat hij, op of omstreeks 12 oktober 1997, in de gemeente [...], in de uitoefening van zijn ambt, beroep en/of bedrijf, te weten de exploitatie van de aan de [a-straat] te [plaats B] gevestigde bar-dancing [...], een persoon heeft gediscrimineerd wegens zijn ras, immers heeft hij, verdachte, een persoon, genaamd [betrokkene], van Iranese afkomst, althans van een andere nationaliteit dan de Nederlandse, wegens zijn ras niet toegelaten tot die bar-dancing aan de [a-straat] te [plaats B]".
3.3. Het Hof heeft de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
"Ter 's hofs terechtzitting is namens de verdediging - zakelijk weergegeven - onder meer het navolgende aangevoerd. Naar het oordeel van de Hoge Raad (arrest 13 juni 2000 nr. 274/99) getuigt de opvatting van de rechtbank van een te beperkte uitleg van de in artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht voorkomende begrip discriminatie wegens ras. Er zou immers sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie. Als indirecte discriminatie moet worden aangemerkt een maatregel die ogenschijnlijk neutraal is, maar die uitsluitend of in overwegende mate personen van een bepaalde groep betreft, terwijl het verschil in behandeling niet kan worden verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op een bepaalde grond. Er wordt dus eigenlijk - is de stelling van de verdediging - in het begrip discriminatie een rechtvaardigingsgrond ingebouwd. De twee vragen die aan onderzoek moeten worden onderworpen zijn de volgende:
1. is er sprake van een maatregel die ogenschijnlijk neutraal is, maar die in feite of in overwegende mate personen van een bepaalde groep betreft, en bij bevestigende beantwoording van die vraag
2. wordt dit verschil in behandeling verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discrimineren op een bepaalde grond.
Het hof is van oordeel dat de door verdachte getroffen maatregel ogenschijnlijk neutraal was - namelijk gericht op mensen die gezamenlijk op één adres verbleven -, maar in feite personen van een bepaalde groep betrof - te weten personen van niet-Nederlandse afkomst die in het vertrekcentrum in [plaats B] verbleven, onder wie [betrokkene]. Het hof is voorts - gelet op het verhandelde ter terechtzitting en in het bijzonder de daar afgelegde verklaring van verdachte - van oordeel dat het verschil in behandeling kon worden verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren.
Het hof acht derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat in casu sprake was van (indirecte) discriminatie wegens ras, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair telastegelegde.
Het hof heeft bij zijn oordeel in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
- de ernst van de ongeregeldheden die eind september 1997 plaatsvonden op de kermis van [plaats B] en die leidden tot tijdelijk extra inzet van politie in de regio;
- de inhoud van het gerucht dat naar aanleiding van voormelde ongeregeldheden ontstond, namelijk dat bewoners van het vertrekcentrum verhaal zouden halen in Bar-Dancing [...];
- de omstandigheid dat de veiligheid van bezoekers van Bar-dancing [...] niet meer kon worden gegarandeerd indien zich daar ongeregeldheden zouden voordoen;
- de omstandigheid dat - in tegenstelling tot het weekeinde van 5 oktober 1997 - in het weekeinde van 12 oktober 1997 geen extra inzet van politie mogelijk was;
- de omstandigheid dat verdachte in de week van 5 tot 12 oktober 1997 in overleg is getreden met de plaatselijke politie en met de burgemeester van [gemeente ...], om te komen tot een passende oplossing voor de te verwachten ongeregeldheden, maar dat dit overleg niet heeft geleid tot een bevredigende oplossing;
- de omstandigheid dat de door verdachte getroffen maatregel niet asielzoekers in het algemeen betrof, doch bewoners van het vertrekcentrum te [plaats B], hetgeen gerealiseerd kon worden doordat verdachte en de voor hem werkzame portier(s) de bewoners van het vertrekcentrum te [plaats B] die Bar-Dancing [...] bezochten, kenden en bij twijfel om identificatie vroegen;
- de omstandigheid dat asielzoekers uit andere opvangcentra voor asielzoekers dan het vertrekcentrum te [plaats B] de toegang niet werd geweigerd en op de avond van 12 oktober 1997 mensen van allochtone afkomst zijn toegelaten tot Bar-Dancing [...].
Het hof neemt daarbij in aanmerking zijn oordeel dat verdachte in redelijkheid geen alternatieve maatregel ten dienste stond, meer in het bijzonder kon van hem niet gevergd worden dat hij zijn Bar-Dancing op 12 oktober 1997 uit voorzorg zou sluiten, noch dat hij op zo korte termijn een pasjesregeling zou invoeren."
3.4. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat de door de verdachte getroffen maatregel, hoewel ogenschijnlijk neutraal, in feite personen van een bepaalde groep betrof - te weten personen van niet-Nederlandse afkomst die in het vertrekcentrum verbleven - doch tevens dat het verschil in behandeling kon worden verklaard door objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband hielden met discriminatie op een bepaalde grond, terwijl de verdachte in redelijkheid geen alternatieve maatregel ten dienste stond. Uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen blijkt niet dat het Hof bij de beraadslaging en beslissing is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende woorden "heeft gediscrimineerd wegens zijn ras", welk begrip 'discrimineren wegens ras' geacht moeten worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 429quater Sr.
3.5. Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan die waarop in voormeld art. 430, eerste lid, Sv wordt gedoeld, kan de Advocaat-Generaal bij het Hof in zijn beroep niet worden ontvangen.
De Hoge Raad verklaart de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk in het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst, E.J. Numann en W.A.M van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 september 2002.