ECLI:NL:HR:2002:AE2762

15 oktober 2002 Strafkamer nr. 00986/01 P LR/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 1 februari 2001, nummer 24/000643-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [de betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 17 juni 1999 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 15.355,--, subsidiair één dag hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof de art. 24d en 36e Sr heeft geschonden door de vervangende hechtenis te bepalen op slechts één dag. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat er een redelijke verhouding dient te bestaan tussen de hoogte van het te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de duur van de vervangende hechtenis. 3.2. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op ƒ 15.355,--. Vervolgens heeft het Hof aan de veroordeelde een betalingsverplichting opgelegd ter hoogte van dit bedrag. Ten aanzien van de vervangende hechtenis heeft het Hof overwogen: "Het Hof acht aannemelijk dat verdachte, zoals door en namens hem ter 's hofs terechtzitting is aangevoerd, thans onder een grote schuldenlast gebukt gaat en ziet daarin aanleiding de vervangende hechtenis te bepalen op één dag." 3.3.1. Vooropgesteld dient te worden dat noch uit art. 36e Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling voortvloeit dat de draagkracht van de verdachte in het algemeen een verplichte maatstaf vormt bij het bepalen van de grootte van het aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Art. 36e, vierde lid, Sr geeft de rechter de bevoegdheid het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Deze bepaling verschaft de rechter de mogelijkheid met de ten tijde van de oplegging van de maatregel bestaande en de toekomstige draagkracht van de veroordeelde rekening te houden. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 7 mei 1996, NJ 1997, 404 heeft overwogen, dient de rechter, indien aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn in art. 36e, vierde lid, Sr neergelegde bevoegdheid. 3.3.2. Indien de rechter aan een natuurlijk persoon een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel oplegt, schrijft art. 24d, eerste lid, Sr dwingend voor dat hij daarbij beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt. De vervangende hechtenis mag ingevolge art. 24d, tweede lid, Sr niet worden bepaald op een duur langer dan zes jaar, terwijl een minimum geldt van één dag. De rechter is verder niet gebonden aan enigerlei wettelijk vastgelegde omrekensleutel bij de bepaling van de vervangende hechtenis. 3.3.3. De vervangende hechtenis als bedoeld in art. 24d Sr strekt ertoe de veroordeelde te dwingen aan zijn door de rechter opgelegde betalingsverplichting te voldoen. Zij kan worden toegepast "wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel" (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 60). Gelet op dit karakter van de onderhavige vervangende hechtenis, heeft de wetgever kennelijk het oog gehad op een duur van de vervangende hechtenis die, gezien in relatie tot de omvang van de betalingsverplichting, redelijkerwijze geschikt is te bewerkstelligen dat de veroordeelde aan zijn betalingsverplichting voldoet. 3.4. Blijkens de bestreden uitspraak was het Hof kennelijk van oordeel dat de veroordeelde onvoldoende draagkracht had om aan de betalingsverplichting te voldoen. Hieraan heeft het Hof geen ander gevolg verbonden dan het bepalen van de vervangende hechtenis op één dag. Daarmee heeft het Hof er aan voorbij gezien dat bij gebreke van (voldoende) draagkracht - ten tijde van het opleggen van de maatregel en naar redelijke verwachting in de toekomst - de rechter de betalingsverplichting dient te matigen. Met het oordeel dat kon worden volstaan met het stellen van de duur van de vervangende hechtenis op één dag heeft het Hof de strekking en het karakter van de vervangende hechtenis als hiervoor weergegeven dan ook miskend. 3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 oktober 2002. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.