ECLI:NL:HR:2002:AE2343

13 september 2002 Eerste Kamer Nr. C00/291HR AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. O.C. van Angeren, t e g e n ALOG ONROEREND GOED EN HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Culemborg, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat: mr. M.H. van der Woude. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 11 februari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: Alog - gedagvaard voor de Kantonrechter te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [eiser] te machtigen om de noodzakelijke herstellingen van het dak, de spantbenen, de boeiboorden, de goten en gootbakken, het balkonhek, de erker, de plafonds en het buitenschilderwerk aan het pand [a-straat] nummer [1] te [woonplaats] zelf te (doen) verrichten, op kosten van Alog; - [eiser] te machtigen om op kosten van Alog de daktuin terug te plaatsen; - de met deze werkzaamheden gemoeide kosten voorlopig te begroten op ƒ 100.000,-- en Alog te veroordelen om voor dit bedrag zekerheid te stellen jegens [eiser] voor de voldoening van de met het herstel gemoeide kosten; - Alog te veroordelen om de kosten van de herstellingen aan [eiser] te voldoen, tegen overlegging door [eiser] aan Alog van de facturen en/of bewijzen van betaling, steeds prompt na het overleggen van deze bescheiden; - Alog te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag aan contractueel verschuldigde boete ad ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat Alog de verwijderde daktuin tussen 15 november 1998 en 1 december 1998 en na 1 maart 1999 niet heeft opgeleverd; - Alog te veroordelen tot vergoeding van alle schade welke [eiser] ten gevolge van de verwijdering en het niet (tijdig) terugplaatsen van de daktuin, alsmede het door het achterstallig onderhoud heeft geleden en nog zal lijden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Alog heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd: primair de ontbinding van de huurovereenkomst op de voet van art. 7A:1623n (oud) BW met ingang van een eerder tijdstip dan 1 september 1999; subsidiair: dat, indien onverhoopt de primaire vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst in reconventie niet zou worden toegewezen, in ieder geval bij vonnis wordt bepaald dat door beide partijen één bouwkundige wordt aangewezen waarmee beide partijen vóóraf schriftelijk instemmen en dat beide partijen zich zullen conformeren aan het oordeel van de bouwkundige omtrent de omvang en aard van de noodzakelijk herstelwerkzaamheden aan voormeld pand, waarna Alog de werkzaamheden op haar kosten zal (laten) uitvoeren. [Eiser] heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 mei 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 13 juli 1999: In conventie: - [eiser] gemachtigd om op kosten van Alog de daktuin terug te plaatsen, voorlopig tot een bedrag van ƒ 50.000,--; - de met deze werkzaamheden gemoeide kosten voorlopig begroot op ƒ 50.000,-- en Alog veroordeeld om voor dit bedrag zekerheid te stellen jegens [eiser] voor de voldoening van de met het herstel gemoeide kosten; - Alog veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een boete van ƒ 5.000,-- wegens het niet tijdig opleveren van de verwijderde daktuin, en - alvorens verder te beslissen: de zaak naar de rol verwezen voor overlegging door [eiser] van een gespecificeerde begroting van de kosten van herstel van de daktuin, en voor uitlating door hem over de door hem gevorderde schadevergoeding tengevolge van de verwijdering en het niet terug plaatsen van de daktuin, en iedere verdere beslissing aangehouden; In reconventie: - Alog haar vordering de tussen partijen bestaande huurovereenkomst te ontbinden, ontzegd, en overigens iedere beslissing aangehouden. Tegen het vonnis van 13 juli 1999 heeft Alog hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij memorie van grieven heeft Alog gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A1. primair: te ontbinden de huurovereenkomst tussen partijen, mede op grond van art. 7A:1623n (oud) BW wegens onrechtmatige gebruik c.q. wegens ontoerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan vanwege weder/onderverhuur van het gehuurde en/of vanwege het onrechtmatige ingebruiknemen van het dak van de bedrijfsbebouwing als dakterras en daktuin welke niet onder en derhalve buiten het gehuurde valt; A2. subsidiair: te verklaren dat het in gebruik genomen dakterras en de aangelegde daktuin geen deel uitmaken van het gehuurde c.q. van de huurovereenkomst en bijgevolg het gebruik door [eiser] zonder recht of titel dan wel onrechtmatig handelen is te achten jegens Alog en dientengevolge [eiser] te veroordelen tot beëindiging van het gebruik van het dak van de bedrijfsbebouwing en tot ontruiming over te gaan van het dakterras en de daktuin binnen 2 dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van ƒ 500,-- per dag per enkele overtreding met machtiging van Alog om zulks op kosten van [eiser] te doen verrichten ingeval van niet-tijdige voldoening aan het vonnis; b. [eiser] te veroordelen (1) tot ontruiming van het gehuurde binnen 1 maand na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van ƒ 500,-- per dag per enkele overtreding met machtiging van Alog om zulks op kosten van [eiser] te doen verrichten, en (2) tot vergoeding van de herstelkosten van de dakbedekking en dakconstructie van het bedrijfspand van Alog, begroot op een bedrag van ƒ 6.800,04 exclusief BTW en tot vergoeding van de schade wegens beperking bedrijfsvoering en aan inventaris en supermarktproducten ca ƒ 13.750,--, te voldoen binnen 2 dagen na betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf bedoeld tijdstip tot de dag der algehele voldoening; c. te vernietigen het vonnis van 13 juli 1999 van de Kantonrechter zowel in conventie als in reconventie en, opnieuw rechtdoende, [eiser] alsnog in zijn vordering in conventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn vordering te ontzeggen en de vordering van Alog in reconventie, vermeerderd met de vorderingen gedaan in appel, toe te wijzen; subsidiair indien en voor zover, al dan niet met gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, de terugplaatsing van het dakterras en de daktuin geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, terzake een passende regeling aangaande de hiervoor onder punt C 10 van deze memorie genoemde aspecten in rechte wordt vastgelegd en tot naleving waarvan [eiser] wordt veroordeeld. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de Rechtbank, Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Alog heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt: - in het principaal beroep, wegens gegrondbevinding van de onderdelen II en III: tot vernietiging en tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank te Rotterdam (vgl. § 3.2.9); - in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 14 mei 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] huurt sedert de 70-er jaren de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], aanvankelijk van een rechtsvoorganger van Alog, sinds 1 maart 1981 van Alog. (ii) [Eiser] heeft sedert de 70-er jaren het dak, dat is gelegen op het aan Alog toebehorende belendende perceel, in gebruik als daktuin. Alog achtte reparatie van het dak van dit perceel noodzakelijk. Op 15 oktober 1998 hebben partijen een overeenkomst gesloten, die is vastgelegd in een brief van de gemachtigde van [eiser] aan de gemachtigde van Alog. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: "In vervolg op de telefoongesprekken (...) bevestig ik u dat cliënt bereid is zijn medewerking te verlenen aan de ontmanteling van de daktuin onder de volgende voorwaarden en bedingen: 1. De daktuin wordt in opdracht van Alog afgebroken en in de huidige vorm terug aangebracht, zulks onafhankelijk van de uitkomst van een eventueel door Alog aanhangig te maken procedure over wat rechtens is t.a.v. het gebruik door [eiser] van het dak, en wel terstond na het gereedkomen van de dakdekwerkzaamheden. 2. De werkzaamheden zullen niet eerder dan op 21 oktober 1998 aanvangen in verband met door cliënt te treffen conserverende en schadebeperkende maatregelen, ten behoeve van de vaste planten - daaronder begrepen de oude in model gesnoeide buxusbomen - alsmede de volière. 3. Cliënt staat ervoor in dat de werkzaamheden op 21 oktober 1998 kunnen aanvangen (...). 4. Alog verbeurt aan cliënt aan direct opeisbare boete van ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat het dak en de daktuin later gereed zijn dan 15 november 1998 uitgaande van 6 werkbare werkdagen. 5. De kosten van verwijdering en terugplaatsing van de daktuin, deze voor cliënt gemaximeerd tot een bedrag van ƒ 5.000,-- ex BTW, alsmede de schade aan de daktuin, inclusief de beplanting, komen voor rekening van de partij die in een door Alog eventueel te entameren procedure over de rechtstoestand ten aanzien van het dak uiteindelijk in het ongelijk zal worden gesteld. Alle kosten en schade worden in eerste instantie door Alog gedragen. 6. Verwijdering van de tuin zal niet plaatsvinden voordat een rechterlijke uitspraak houdende vaststelling van de rechtstoestand in kracht van gewijsde is gegaan." (iii) Het dak is gerepareerd. De tuin is niet aangelegd. (iv) Op 13 januari 1999 heeft een inspectie van het gehuurde plaatsgevonden, waarbij Alog heeft erkend dat sprake is van achterstallig onderhoud. 3.2 In dit geding vordert [eiser] in conventie en Alog in reconventie, na wijzigingen van de eis, hetgeen hiervoor onder 1 is vermeld. De Kantonrechter heeft in conventie [eiser] gemachtigd om op kosten van Alog de daktuin terug te plaatsen, voorlopig tot een bedrag van ƒ 50.000,--, de met deze werkzaamheden gemoeide kosten voorlopig op ƒ 50.000,-- begroot en Alog veroordeeld om voor dit bedrag zekerheid te stellen jegens [eiser] voor de voldoening van de met het herstel gemoeide kosten. De Kantonrechter heeft Alog voorts veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een boete van ƒ 5.000,-- wegens het niet tijdig opleveren van de verwijderde daktuin en heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld een gespecificeerde begroting over te leggen van onder meer de kosten van herstel van de daktuin. De Kantonrechter heeft in reconventie aan Alog haar vordering, de tussen partijen bestaande huurovereenkomst te ontbinden, ontzegd en iedere verdere beslissing aangehouden. Op het door Alog ingestelde hoger beroep heeft de Rechtbank het vonnis vernietigd voorzover dit in conventie is gewezen, behoudens voorzover Alog daarbij is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een boete van ƒ 5.000,-- wegens het niet tijdig opleveren van de verwijderde daktuin. De Rechtbank heeft in conventie [eiser] gemachtigd om op kosten van Alog de daktuin en het terras terug te plaatsen tot een bedrag van ƒ 25.000,-- (inclusief BTW), Alog veroordeeld om voor dit bedrag zekerheid te stellen jegens [eiser] en Alog veroordeeld om de kosten van het terugplaatsen van de daktuin en het terras tot een bedrag van ƒ 25.000,-- (inclusief BTW) aan [eiser] te voldoen. De Rechtbank heeft in reconventie [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zelf bewoont en dat hij deze woning slechts voor een gedeelte aan een ander heeft verhuurd. 4.1 Middel I is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat inhoudt dat Alog gemotiveerd heeft betwist dat van bewoning door [eiser] zelf sprake is, en slechts een gedeelte van de woning zou zijn onderverhuurd, en dat - gelet op de gemotiveerde betwisting door Alog - [eiser], die zich op het rechtsgevolg beroept, dient te worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling. Het middel slaagt. Nu Alog (verhuurder) ontbinding vordert van de overeenkomst en daartoe onder meer stelt dat [eiser] (huurder) de woning onderverhuurt zonder het aanhouden van "zelfbewoning", rust, naar het middel terecht betoogt, de bewijslast ten aanzien van hetgeen Alog aan haar vordering ten grondslag legt, in verband met de gemotiveerde betwisting door [eiser], ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. (thans 150 Rv.) op Alog. De Rechtbank heeft derhalve met haar voormelde oordeel, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177, hetzij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op [eiser] de bewijslast met betrekking tot de gestelde "zelfbewoning" is gelegd. 4.2 Middel II keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat, indien [eiser] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs, [eiser] door het overtreden van het in art. 7A:1595 lid 1 BW neergelegde verbod van wederverhuur, is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, en dat ontbinding van de overeenkomst dan gerechtvaardigd is. Het middel is gegrond. [Eiser] heeft in het geding in de feitelijke instanties betoogd, waarom een eventuele tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Hij heeft onder andere aangevoerd dat hij in verband met de gezagsverhouding tussen hem en de bedrijfsleidster (de onderhuurster), feitelijk in staat is om zijn verantwoordelijkheid voor de wijze van gebruik van het gehuurde te blijven dragen en dat de bestemming van het gehuurde niet is gewijzigd, dat ontbinding naar de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat het naastgelegen bedrijf van [eiser] 24 uur per dag toezicht vereist en hij zijn bedrijfsleidster niet elders kan onderbrengen en dat de Kantonrechter een juist oordeel heeft gegeven, nu het niet een procedure wegens opzegging voor eigen gebruik door Alog betreft. Naar het middel terecht betoogt, heeft de Rechtbank verzuimd op deze essentiële stellingen van [eiser] in te gaan en derhalve haar oordeel met betrekking tot het gerechtvaardigd zijn van de ontbinding ontoereikend gemotiveerd. 4.3 Middel III is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat met betrekking tot de door [eiser] gespecificeerde werkzaamheden door het bouwbedrijf en het hoveniersbedrijf, Alog heeft aangevoerd dat het gebruik van hardhout onderscheidenlijk worteldoek en gaasfoam afwijkt van de oorspronkelijk gebruikte materialen, dat in dit verband een aftrek "nieuw voor oud" dient te worden toegepast en tegen de hierop gebaseerde beslissing van de Rechtbank dat Alog de kosten van het terugplaatsen van de daktuin en terras (slechts) tot een bedrag van ƒ 25.000,-- (inclusief BTW) aan [eiser] dient te voldoen. Het middel is gegrond. In feitelijke aanleg heeft [eiser] aangevoerd, dat hij niet in staat was om de oorspronkelijke materialen te gebruiken en de stelling van Alog betwist, dat [eiser] met de aannemer van Alog nadere afspraken had gemaakt, inhoudende dat [eiser] zelf de voor hem bruikbare materialen zou verwijderen en opslaan. Indien deze stellingen juist worden bevonden, kan dit meebrengen dat evenvermeld oordeel en evenvermelde beslissing van de Rechtbank geen stand kunnen houden, zodat de Rechtbank door aan deze stellingen voorbij te gaan, dit oordeel en deze beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. 5.1 Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen met betrekking tot middel I in het principale beroep, volgt dat onderdeel 1 tevergeefs wordt aangevoerd. 5.2 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank, dat voor de gestelde door dakterras en daktuin veroorzaakte herstelkosten van dakbedekking en dakconstructie geldt dat, nu het gebruik daarvan tot het gehuurde behoort en Alog en haar rechtsvoorganger kennelijk geen aanwijzingen hebben gegeven voor de inrichting ervan en eventueel aan te brengen bouwkundige voorzieningen, de gestelde schade eveneens voor rekening en risico van Alog komt, zodat ook dit onderdeel van de vordering in reconventie dient te worden afgewezen. De klacht van het onderdeel komt erop neer dat ook in het geval [eiser] het dak als daktuin in gebruik mocht nemen, hij uit eigen beweging redelijke maatregelen diende te treffen om te voorkomen dat aan het onderliggende pand schade zou worden toegebracht, op straffe van aansprakelijkheid voor de door Alog geleden schade. Het onderdeel faalt. In evenvermeld oordeel ligt besloten het oordeel dat het ontstaan van de gestelde schade aan het dak door het gebruik van het dak als dakterras en daktuin, niet dermate voor de hand lag, dat [eiser] daar zonder waarschuwing op bedacht had moeten zijn. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 5.3 Voorzover onderdeel 3 voortbouwt op onderdeel 2, moet het het lot daarvan delen. Voor het overige richt het zich tegen de ongenummerde overweging op bladzijde 11, tweede volle alinea van het bestreden vonnis, waar de Rechtbank motiveert, waarom zij de onder 5 C van het vonnis weergegeven grief van Alog verwerpt. Deze grief hield in, dat de Kantonrechter ten onrechte aan [eiser] de machtiging had verleend tot het aanleggen van dakterras en daktuin, zonder eerst de rechtsvraag te beantwoorden omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van het dak en zonder een regeling te treffen ten aanzien van de onder b tot en met f vermelde andere onderwerpen. De Rechtbank overwoog in dat verband en als motivering van de verwerping van de stelling van Alog dat deze elementen geregeld dienden te zijn bij toewijzing van de vorderingen omtrent voortgezet gebruik, samengevat als volgt: de Kantonrechter heeft terecht de vraag omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van het dak buiten beschouwing gelaten, omdat de verplichting tot het weer aanbrengen van het dakterras en de daktuin in de overeenkomst van 15 oktober 1998 niet afhankelijk is gesteld van de uitkomst van een procedure omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van het dak; op dezelfde grond oordeelde de Rechtbank dat de Kantonrechter bij het geven van de machtiging terecht een regeling omtrent de onder b tot en met f vermelde onderwerpen buiten beschouwing heeft gelaten. De stelling van Alog dat de bedoelde elementen alsnog beoordeeld en, voorzover deze relevant zijn, geregeld dienden te worden, wees de Rechtbank van de hand, omdat haar oordeel dat het gebruik van het dak is besloten in de huur van de woning, meebrengt dat de bedoelde elementen dienovereenkomstig krachtens wettelijk voorschrift of bij overeenkomst zijn geregeld, terwijl de enkele grondslag dat de bedoelde elementen tot nu toe ongeregeld zijn gebleven, niet voldoende is voor de vastlegging van een "passende regeling" dienaangaande en een veroordeling van [eiser] tot de naleving daarvan. Een en ander brengt mee dat de Rechtbank, anders dan het onderdeel aanvoert, niet eraan voorbij heeft gezien dat de onderhavige procedure de meest aangewezen gelegenheid zou zijn om een beslissing omtrent de rechtstoestand van het dak te geven. De Rechtbank heeft daaromtrent immers een beslissing gegeven, en wel in die zin dat de rechtstoestand van het dak is geregeld in de tussen partijen bestaande huurovereenkomst. Voorzover tot nog toe nog onderwerpen betreffende de huurverhouding ongeregeld zijn gebleven, heeft de Rechtbank terecht geoordeeld, dat die enkele omstandigheid onvoldoende grondslag vormt voor het treffen van een passende regeling en veroordeling van [eiser] tot naleving daarvan. Het onderdeel faalt derhalve ook voor het overige. - vernietigd het vonnis van de Kantonrechter te Rotterdam op 13 juli 1999 tussen partijen in conventie gewezen, behoudens voorzover daarin Alog is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een boete van ƒ 5.000,-- wegens het niet tijdig opleveren van de verwijderde daktuin, en in conventie opnieuw rechtdoende in hoogste ressort: - [eiser] gemachtigd om op kosten van Alog daktuin en terras terug te plaatsen tot een bedrag van ƒ 25.000,-- (inclusief BTW); - Alog veroordeeld om voor dat bedrag zekerheid te stellen jegens [eiser]; - Alog veroordeeld om de kosten van het terugplaatsen van daktuin en terras tot een bedrag van ƒ 25.000,-- (inclusief BTW) aan [eiser] te voldoen tegen overlegging door [eiser] aan Alog van de facturen en/of bewijzen van betaling prompt na het overleggen van deze bescheiden; en alvorens verder te beslissen in reconventie: - [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zelf bewoont en dat hij deze woning slechts voor een gedeelte aan een ander heeft verhuurd, en elke verdere beslissing aangehouden; en alvorens verder te beslissen in conventie: - partijen Alog deugdelijk vertegenwoordigd en [eiser] in persoon, vergezeld van hun raadslieden bij bedoeld verhoor aanwezig te zijn voor het verstrekken van inlichtingen en iedere verdere beslissing aangehouden. Het vonnis van de Rechtbank van 15 juni 2000 is aan dit arrest gehecht. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 15 juni 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 583,18 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 september 2002.