ECLI:NL:HR:2002:AE2181

3 mei 2002 Eerste Kamer Nr. C00/213HR SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. A.G. Castermans, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, advocaat: mr. M.H. van der Woude. 1. Het verloop van het geding tot dusver Voor het verloop van het geding tot dusver tussen thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - en thans verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 268. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 26 maart 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Bij exploit van 19 februari 1999 heeft [verweerder] [eiseres] opgeroepen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam ten einde voort te procederen na verwijzing door de Hoge Raad. Bij memorie na verwijzing heeft [verweerder] bij het Hof gevorderd bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat het op 18 december 1990 door de rechtsvoorgangster van [eiseres] aan hem gegeven ontslag op staande voet nietig is; b. [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen ƒ 5.910,-- en ƒ 192.354,41 zijnde zijn loonaanspraken over het tijdvak 18 december 1990 - 14 augustus 1995, of een bedrag zoals het Hof in goede justitie zal vaststellen, te vermeerderen met de hierover verschuldigde overhevelingstoeslagen en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop het inleidend verzoekschrift is ingediend, zijnde 2 april 1991. [Eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing primair de vordering bestreden, subsidiair verzocht de loonvordering te matigen tot een beloop door het Hof in goede justitie en naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen en tevens op gelijke wijze te matigen de wettelijke verhoging wegens vertraging, met toewijzing van de wettelijke rente slechts in de mate zoals is weergegeven. Het Hof heeft bij arrest van 23 maart 2000 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente over de respectieve loontermijnen met ingang van de datum waarop deze termijnen telkens opeisbaar waren alsmede over de wettelijke verhoging (welke is gematigd tot 25 percent) met ingang van de telkens met inachtneming van art. 7A:1638q (oud) BW te bepalen data, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 februari 2002 op deze conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Voor het verloop van het geding tot dusver en de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar zijn onder 1 vermelde arrest, waarbij het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Dit heeft bij het bestreden arrest [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente als in het dictum vermeld. 3.2 Het Hof heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op matiging van de vordering tot loondoorbetaling overweegt het Hof dat [eiseres] in haar memorie van antwoord na verwijzing haar beroep op matiging van de loonvordering nader onderbouwt met gronden die in het geding vóór verwijzing door haar niet zijn aangevoerd, te weten de gronden onder 24 b tot en met f van die memorie. Het Hof is van oordeel dat, nu het de zaak dient te behandelen in de stand waarin zij zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, geen acht kan worden geslagen op deze niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren. Het Hof komt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat toewijzing van de vordering tot loonbetaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (rov. 2.6 en 2.9). Omtrent het betoog van [eiseres] dat de wettelijke verhoging wegens vertraging dient te worden gematigd tot nul, heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank ten aanzien van de hoogte van de wettelijke verhoging met betrekking tot de loonvordering over de periode van 1 april 1991 af een beslissing heeft gegeven die in cassatie niet is bestreden en daarom onaantastbaar is en dat de wettelijke verhoging derhalve op grond van hetgeen de Rechtbank in rov. 5 van het vonnis van 31 mei 1995 heeft overwogen en beslist, moet worden gesteld op 25% (rov. 2.10). 4.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het gebonden is aan de beslissing van de Rechtbank omtrent de hoogte van de wettelijke verhoging, nu deze beslissing in cassatie niet is bestreden. In het vonnis van 31 mei 1995 heeft de Rechtbank de loonvordering tot 1 april 1991 toegewezen en termen aanwezig geacht om de wettelijke verhoging op 25% van het tot die datum niet betaalde loon te stellen en in het vonnis van 26 maart 1997 heeft de Rechtbank de vordering tot doorbetaling van loon na 1 april 1991 gematigd tot twee jaren en de wettelijke verhoging "om redenen van billijkheid" gematigd tot 25%. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank ten aanzien van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7A:1638q lid 1 (oud) BW ook betrekking heeft op de periode na 1 april 1993, berust dit oordeel op een verkeerde lezing van de vonnissen van de Rechtbank. Ingevolge de laatste volzin van genoemde wetsbepaling is de rechter bevoegd de verhoging wegens de vertraging in de uitbetaling van het loon te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Tot deze omstandigheden behoort ook de totale omvang van de toewijsbare vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon, welke omvang mede wordt bepaald door eventueel door de rechter toegepaste matiging. Het Hof diende dan ook, toen het tot een andere beslissing kwam dan de Rechtbank met betrekking tot de omvang van de toewijsbare loonvordering, tevens opnieuw te beslissen over matiging van de daarover verschuldigde wettelijke verhoging. Oordelend als hiervoor weergegeven, heeft het Hof de samenhang tussen deze beide beslissingen miskend. Het onderdeel slaagt dus. 4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.6 en betoogt dat het Hof daarin ten onrechte heeft overwogen dat geen acht kan worden geslagen op de daar genoemde, niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren. Het onderdeel vermeldt de volgende in nrs. 24 b tot en met f van de memorie van antwoord na verwijzing genoemde gronden: b) aangezien [eiseres] onder meer een vergunning "voorzover vereist" heeft aangevraagd, heeft zij voorzover van haar verwacht kon worden, getracht de loonvordering te beperken; c) de loonvordering zal, indien zij niet gematigd wordt, uiteindelijk grotendeels naar uitkeringsinstanties gaan; d) [verweerder] heeft onvoldoende inspanningen verricht om zijn schade te beperken; in het bijzonder heeft hij onvoldoende getracht ander werk te vinden; e) het ontslag op staande voet was, gezien het bevestigende oordeel van de Kantonrechter in de onderhavige procedure, niet evident onjuist; f) tussen de duur van het dienstverband van [verweerder] en de hoogte van de vordering bestaat een wanverhouding. Het onderdeel betoogt dat deze omstandigheden door de Rechtbank in het geding vóór verwijzing ambtshalve aan haar oordeel over de matiging van de loonvordering ten grondslag hadden kunnen worden gelegd en dat het [eiseres] in het geding na verwijzing dan ook vrijstond op deze omstandigheden een beroep te doen, ook als zij dit vóór verwijzing niet had gedaan. 4.3 Het onderdeel slaagt, voorzover het ziet op de hiervoor in 4.2. onder e vermelde omstandigheid dat het ontslag op staande voet, gezien het bevestigende oordeel van de Kantonrechter, niet evident onjuist was. Nu de rechter bij toepassing van de bevoegdheid tot matiging alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking dient te nemen, had de Rechtbank aan deze omstandigheid ambtshalve aandacht mogen besteden, en heeft het Hof, door te oordelen dat op deze omstandigheid geen acht kan worden geslagen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.4 Hetgeen in 4.3 is overwogen, brengt mee dat het Hof eveneens de onder f vermelde wanverhouding tussen de duur van het dienstverband van [verweerder] en de hoogte van de vordering en de in c en d vermelde omstandigheden in zijn oordeel had moeten betrekken. Ook in zoverre slaagt het onderdeel. 4.5 Het onderdeel wordt tevergeefs aangevoerd, voorzover het betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het in de memorie van antwoord na verwijzing in nr. f besloten liggende beroep op de omstandigheid dat [verweerder] sedert april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sedert 5 april 1999 een WAO-uitkering heeft. Deze omstandigheid betreft immers niet de periode waarop de loonvordering ziet en behoeft dan ook niet in het oordeel te worden betrokken. 4.6 Het in 4.3 en 4.4 overwogene brengt mee dat het onderdeel geen behandeling behoeft voorzover het betrekking heeft op de in 4.2 onder b vermelde omstandigheid. Nu aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is voldaan, komt dit beroep aan de orde. [Verweerder] klaagt erover, zoals in onderdeel 1 van het middel in het pricipale beroep is geschied en op voorwaarde dat dit onderdeel van het middel slaagt, dat het Hof zich bij gebreke van een daartegen in de voorgaande cassatieprocedure gerichte klacht, gebonden acht aan de beslissing van de Rechtbank om de wettelijke verhoging tot 25% te beperken. Het middel slaagt op de gronden die hiervoor onder 4.1 zijn vermeld met betrekking tot het principale beroep. De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 191,42 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 3 mei 2002.