ECLI:NL:HR:2002:AE2126

24 september 2002

Strafkamer

nr. 00682/01

SO/AB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 december 2000, nummer 23/000416-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren [te geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1961, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 20 oktober 1999 - de verdachte ter zake van (zaak A tot en met E) "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, meermalen gepleegd" veroordeeld tot tien weken gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing

3.1. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de - op art. 184 Sr toegesneden - tenlastelegging, kort gezegd bewezen verklaard dat hij meermalen opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens art. 2.6.A, eerste dan wel tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (verder: de APV) gegeven bevel om zich uit het door de burgemeester van Amsterdam als noodgebied aangewezen gebied te verwijderen. Het gaat daarbij om twee bevelen voor de duur van acht uren gegeven door een politiefunctionaris en om drie schriftelijke bevelen voor de duur van veertien dagen gegeven door de burgemeester. De verdachte heeft tegen de bevelen geen bezwaar of beroep ingesteld. De verdachte is veroordeeld ter zake van het misdrijf van art. 184 Sr, meermalen gepleegd.

3.2. Namens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting van het Hof verweren gevoerd, die door het Hof als volgt zijn samengevat en verworpen:

"Bespreking van ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweren gevoerd als in zijn pleitnota beargumenteerd en mondeling door hem aangevuld, op grond waarvan zijns inziens vrijspraak dient te volgen. Deze verweren luiden, zakelijk samengevat, als volgt.

a. Artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 Amsterdam (APV-94) is geen wettelijk voorschrift als bedoeld in de delictsomschrijving van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr), aangezien de gemeenteraad niet bevoegd is voorschriften vast te stellen terzake van een bij de Gemeentewet (Gem.w) exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid.

b. De uit de artikelen 172 lid 3 en 176 Gem.w voortvloeiende exclusieve bevoegdheden van de burgemeester om ter handhaving van de openbare orde bevelen te geven en in dat kader algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen zijn ingevolge artikel 178 Gem.w niet voor delegatie vatbaar.

c. De burgemeester is ingevolge artikel 172 lid 1 Gem.w belast met de handhaving van de openbare orde, maar niet met de uitoefening van het toezicht daarop zoals bedoeld in de delictsomschrijving van artikel 184 WvSr.

d. De gegeven verwijderingsbevelen zijn, in het licht van een zo belangrijk grondrecht als de bewegingsvrijheid, disproportioneel en zijn derhalve onbevoegd gegeven. Door verdachte werd de openbare orde niet daadwerkelijk en in concreto verstoord.

e. Voor zover de mogelijkheid bestaat om de rechtmatigheid van de onderhavige verwijderingsbevelen te betwisten bij de bestuursrechter biedt dit geen

"effective remedy" als bedoeld in het EVRM, zodat de leer van de formele rechtskracht hier niet opgaat, terwijl deze leer bovendien niet opgaat voor de specifiek op de delictsomschrijving van artikel 184 WvSr toegesneden verweren.

Tenslotte is nog, indien het voorgaande niet op zou gaan, het volgende aangevoerd:

f. De tenlastegelegde feiten danwel de verdachte zijn niet strafbaar op grond van afwezigheid van alle schuld, het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid danwel psychische overmacht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ad e. Aan verdachte is tenlastegelegd opzettelijke overtreding van aan hem gegeven bevelen zich te verwijderen uit het daarbij aangeduide noodgebied, en wel voor de duur van acht uren (zaken B en C) onderscheidenlijk veertien dagen (zaken A, D en E). Uit het dossier blijkt dat in elk geval het onderhavige veertiendagenbevel schriftelijk aan verdachte is uitgereikt, waarbij hij is gewezen op de mogelijkheden van het indienen van een bezwaarschrift en het verzoeken van een voorlopige voorziening in de vorm van schorsing van het bevel. Van deze mogelijkheden heeft verdachte geen gebruik gemaakt. Nu derhalve tegen bedoeld besluit een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang voor de verdachte heeft opengestaan, welke heeft te gelden als effective remedy in de zin van artikel 13 EVRM, kan en moet het hof als strafrechter er in beginsel van uitgaan dat dit besluit zowel wat de wijze van totstandkomen als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit brengt mee dat in elk geval de verweren sub a en b, die niettegenstaande het feit dat zij op het vervullen van de delictsinhoud van artikel 184 WvSr betrekking hebben bestuursrechtelijk konden worden getoetst, voor wat betreft het veertiendagenbevel hier niet opgaan en laatstgenoemd bevel bij de onderstaande bespreking van deze beide verweren door het hof slechts ten overvloede wordt betrokken.

Ad a. Artikel 2.6 A APV-94 bevat de wettelijke basis voor door de burgemeester te geven verwijderingsbevelen voor de duur van acht uren (lid 1) danwel veertien dagen (lid 2). Dit artikel is in 1996 ingevoerd ter vervanging van de voordien bestaande praktijk waarbij dergelijke bevelen werden opgelegd op basis van de artikelen 172 en 175 Gem.w. Hiermee is uitvoering gegeven aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 mei 1996, waarbij (ten aanzien van de veertiendagenbevelen) werd overwogen dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en van legitimatie van

overheidsoptreden regeling in een verordening is aangewezen in plaats van een maatregel op grond van de noodbevoegdheid van de burgemeester krachtens artikel 219-oud (thans 175) Gem.w. De bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodgebied en het geven van een verwijderingsbevel blijft bij de burgemeester en artikel 2.6 A APV-94 laat de noodverordeningsbevoegdheid van de burgemeester krachtens artikel 176 Gem.w. onverlet. Aldus valt niet in te zien dat de Gemeenteraad, bij het vaststellen van het onderhavige voorschrift van de APV-94, zou zijn getreden in een exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid en heeft dit voorschrift hier te gelden als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184 WvSr.

Ad b. De burgemeester is krachtens artikel 172 Gem.w., zoals voor het onderhavige geval nader uitgewerkt in artikel 2.6 A APV-94, bevoegd overtredingen betreffende de openbare orde te beletten. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. De burgemeester kan de handhaving van zijn besluiten krachtens de APV-94 mandateren aan de

politie op grond van artikel 172 Gem.w. In het onderhavige geval zijn de achtuurbevelen krachtens uitdrukkelijk mandaat van de burgemeester feitelijk door de politie gegeven. Voor zover daarbij aan de politie enige beoordelingsvrijheid toekomt is deze voldoende afgebakend door artikel 2.6 A APV-94.

Van delegatie als door de raadsman genoemd is hier geen sprake.

Ad c. Het feit dat de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde impliceert dat hij ook verantwoordelijk is voor het toezicht daarop. De uitoefening van dat toezicht wordt, waar mogelijk gelijk in het onderhavige geval, aan de politie gemandateerd. De onderhavige verwijderingsbevelen van de burgemeester zijn dan ook gedaan door een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 WvSr. Dat het hierbij gaat om een beperking van het grondrecht van bewegingsvrijheid maakt dit niet anders.

Ad d. De onderhavige achtuurbevelen zijn telkens aan verdachte gegeven omdat hij in het door de burgemeester aangewezen noodgebied openlijk harddrugs en aan het gebruik daarvan gerelateerde voorwerpen voorhanden had. Nadat deze gedragingen herhaaldelijk hadden plaatsgevonden en op die grond aan verdachte in een periode van vier maanden vijf maal een achtuurbevel was opgelegd, werd hem op 28 juli 1999 het onderhavige veertiendagenbevel gegeven. Het zijn onder meer juist dergelijke gedragingen die blijkens de onderhavige aanwijzing tot noodgebied aldaar leiden tot grote overlast en verstoringen van de openbare orde, op grond waarvan het noodzakelijk is geacht om aan de veroorzakers daarvan te bevelen zich voor enige tijd uit dat gebied te verwijderen, bij herhaald gedrag ook voor de duur van veertien dagen. Waar de gerelateerde gedragingen van verdachte als zodanig naar hun aard bijdragen aan genoemde overlast en verstoring van de openbare orde terwijl verdachte niet door wonen of werken aan het noodgebied is gebonden, kunnen de hem gegeven verwijderingsbevelen, ook afgezet tegen het grondrecht van bewegingsvrijheid, niet als disproportioneel worden aangemerkt.

Ad f. Dit verweer is niet nader gemotiveerd en het hof heeft geen gronden gevonden die het kunnen ondersteunen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de verweren in al hun onderdelen worden verworpen."

3.3. Art. 184, eerste lid, Sr luidt, voorzover hier van belang:

"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."

3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423).

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken.

3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken.

4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 2.6.A van de APV verbindend is en kan worden beschouwd als een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

4.2. Het middel faalt op de gronden als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.2 tot en met 5.8.

5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het hierboven onder 3.2 sub b weergegeven verweer dat de uit de art. 172, derde lid, en 176 Gemeentewet voortvloeiende bevoegdheden van de burgemeester om ter handhaving van de openbare orde bevelen te geven en in dat kader algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen niet voor delegatie vatbaar zijn, op onjuiste gronden heeft verworpen.

5.2. Het middel, dat miskent dat het in deze zaak niet gaat om toepassing van in art. 172, derde lid of art. 176 Gemeentewet bedoelde bevoegdheden, doch om bevelen gegrond op art. 2.6.A van de APV, faalt. Het Hof heeft geoordeeld, welk oordeel niet blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting noch onbegrijpelijk is, dat hier geen sprake is van delegatie, doch van mandaat. Art. 1.9 APV voorziet daarin.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de hierboven onder 3.2 onder e weergegeven stelling van de verdediging heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

7.2. Voorzover deze klacht inhoudt dat het Hof de onder a en b weergegeven verweren ten aanzien van de bevelen voor de duur van veertien dagen ten onrechte onbesproken heeft gelaten met een beroep op kort gezegd het beginsel van de formele rechtskracht mist deze klacht feitelijke grondslag, nu het Hof - zij het naar het oordeel van het Hof ten overvloede - deze verweren heeft besproken.

7.3. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte het beginsel van de formele rechtskracht heeft ingeroepen treft het middel blijkens hetgeen onder 3.5 is voorop gesteld doel. Het middel kan in zoverre evenwel niet tot cassatie leiden, omdat 's Hofs oordeel met betrekking tot de onder a en b ter zake van de bevelen voor de duur van veertien dagen gevoerde verweren zelfstandig wordt gedragen door de onder 7.2 bedoelde overwegingen, waartegen de in cassatie opgeworpen klachten, naar uit het hiervoor overwogene volgt, falen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 24 september 2002.

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.