ECLI:NL:HR:2002:AE2094

5 november 2002 Strafkamer nr. 01059/01 EW/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2000, nummer 20/000092-00, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de bewijsvoering, de kwalificatie en de strafmotivering - bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 oktober 1999, waarbij de verdachte is veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van tweehonderdveertig uren, in plaats van zes maanden gevangenisstraf. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en/of bevorderen, door voorwerpen en/of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit". 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat voorbereidingshandelingen gericht op de kweek van paddestoelen geen strafbaar feit kunnen opleveren, nu die kweek volgens het Psychotrope Stoffen Verdrag niet strafbaar is, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1995 tot en met 6 januari 1997 te Kerkdriel tezamen en in vereniging met anderen teneinde voor te bereiden en/of te bevorderen dat (telkens) opzettelijk hoeveelheden en/of een hoeveelheid psilocybine en/of psilocine bevattende preparaten (als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet), zijnde (telkens) middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, bestaande die preparaten (telkens) uit gedroogde en/of gestampte en/of gemalen en/of in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte en/of anderszins verwerkte stropharia cubensis en/of copelandia cyanescens, wordt/worden bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd, (telkens) voorwerpen en/of stoffen, te weten een hoeveelheid verse stropharia cubensis en/of een hoeveelheid verse copelandia cyanescens en een hoeveelheid broed en een hoeveelheid glaswerk en een hoeveelheid rogge en een of meer weegappara(a)t(en) en een hoeveelheid veilingfusten en een hoeveelheid dekaarde en twee flowkasten en twee autoclaven en een koffiemolen en een hoeveelheid petrischaaltjes en een snelkookpan en een sealapparaat en een aantal stickerrollen met opdruk 'Herbal Cookies', voorhanden heeft gehad, waarvan hij (telkens) wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en)." 4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen. "6.1. Namens de verdachte is voorts aangevoerd dat de voorbereidingshandelingen gericht op de kweek van de paddestoelen voornoemd geen strafbaar feit kunnen opleveren, nu die kweek zelf niet strafbaar is ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag. De verdachte zou derhalve dienen te worden vrijgesproken, dan wel te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 6.2 De steller van de tenlastelegging heeft, anders dan de raadsman kennelijk heeft begrepen, naar het oordeel van het hof op voldoende duidelijke wijze ten laste gelegd dat het voorhanden hebben van broed, verse paddestoelen en de genoemde voorwerpen een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel 10a van de Opiumwet. Gelet op de omstandigheden waaronder de verdachte met zijn mededaders dat broed, verse paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, en de overige in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad, is het hof van oordeel dat dit een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel 10a van de Opiumwet. Immers de verdachte en zijn mededaders hadden voornoemde spullen voorhanden met het oog op het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of vervaardigen van door droging ontstane preparaten van die paddestoelen. De verdachte wist dat de door hem geoogste en gedroogde paddestoelen werden verkocht, danwel verwerkt in honing alvorens te worden verkocht. Het namens de verdachte gevoerde verweer wordt derhalve verworpen." 4.4.1. Voorzover het middel blijkens de toelichting de klacht bevat dat het drogen, stampen en malen van de desbetreffende paddestoelen niet strafbaar is ingevolge de Opiumwet en dat daarom voorbereidende handelingen daartoe in de zin van art. 10a Opiumwet evenmin strafbaar zijn, faalt dit onderdeel van het middel. Hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen brengt mee dat zodanige bewerking strafbaar is. 4.4.2. Voorzover het middel blijkens de toelichting betoogt dat het kweken van de desbetreffende paddestoelen met het oog op de in die paddestoelen aanwezig substantie niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag is gebracht, zodat het kweken niet onder art. 10a Opiumwet valt, miskent het dat het kweken als zodanig niet als voorbereidingshandeling in de zin van art. 10a Opiumwet is tenlastegelegd of bewezenverklaard, terwijl evenmin is tenlastegelegd of bewezenverklaard dat het kweken de gedraging was waarop de voorbereidingshandelingen waren gericht. Dit onderdeel van het middel mist feitelijke grondslag. 4.4.3. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen het opzet van de verdachte kunnen afleiden op de voorbereiding of bevordering van een feit als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10a Opiumwet. 4.5. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen. 3.1. Het middel bevat de klacht dat het verweer dat de paddestoelen Psilocybe Cubensis en Copelandia Cyanescens niet onder de Opiumwet vallen en dat de gedroogde, gestampte en gemalen paddestoelen geen prepara(a)t(en) zijn in de zin van de Opiumwet en het Psychotrope Stoffen Verdrag, is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 februari 1995 tot en met 6 januari 1997 te Kerkdriel en/of te Eindhoven en/of te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd en/of aanwezig gehad hoeveelheden en/of een hoeveelheid psilocybine en/of psilocine bevattende preparaten (als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet), zijnde (telkens) middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, bestaande die preparaten (telkens) uit gedroogde en/of gestampte en/of gemalen en/of in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte stropharia cubensis en/of copelandia cyanescens." 3.3.1. De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van de politie (bewijsmiddel 1), inhoudende als relaas van de verbalisant: "In dit dossier wordt gesproken over een aantal benamingen hallucinogene paddestoelsoorten. Hieronder wordt de juiste benaming en het synoniem weergegeven: * Psilocybe cubensis; synoniem: Stropharia cubensis, ook wel genoemd de Mexicaanse; * Copelandia cyanescens; synoniem: Panaeolus cyanescens, ook wel genoemde de Hawaiaanse. Uit de literatuur is bekend dat genoemde paddestoelen de stoffen psilocybine/psilocine bevatten." 3.3.2. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt weergegeven en verworpen: "5.1. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat de betreffende paddestoelen, te weten: de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, niet onder de Opiumwet vallen en dat de gedroogde, gestampte, gemalen, in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte paddestoelen voornoemd geen prepara(a)t(en) zijn in de zin van de Opiumwet en het Psychotrope Stoffen Verdrag. 5.2. Het hof verwerpt (...) dit verweer. 5.3. De betreffende paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens bevatten beide van nature de stoffen psilocyne en/of psilocybine. Deze stoffen staan vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder C, welke lijst is genaamd "Substanties, voorkomende op de lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag". De paddestoelen zelf staan niet vermeld op een bij de Opiumwet behorende lijst. 5.4. Paddestoelen zijn vruchtlichamen van schimmels, die als micro-organismen worden aangemerkt (conform paragraaf 6 van de conclusie van AG Machielse bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 november 1998, NJ 1998, 213) en zijn derhalve een substantie in de zin van artikel 1 van de Opiumwet. 5.5. In de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden betreffende Qat, NJ 1995, 292, en zijn beschikking betreffende paddestoelen, NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II. In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad der Nederlanden onder de punten 4.3.2 en 4.3.3: De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten. 5.6. Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat de paddestoelen als zodanig niet vallen onder de verbodsbepalingen van artikel 2 of 3 van de Opiumwet. Deze uitleg strookt met die van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) blijkens het daarop gegeven commentaar, aangehaald door AG Machielse in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden, NJ 1998, 213. Het commentaar (Commentary on the Convention on Psychotropic Substances done at Vienna on 21 february 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589) stelt op pagina 385: "Plants as such are not, -it is submitted- are also not likely to be, listed in Schedule I, but only some products obtained from plants. Article 7 therefore does not apply to plants as such from which substances in Schedule I may be obtained, nor does any other provision of the Vienna Convention. Moreover, the cultivation of plants from which psychotropic substances are obtained is not controlled by the Vienna Convention. (...) The inclusion in Schedule I of the active principle of a substance does not mean that the substance itself is also included therein if it is a substance clearly distinct from the substance constituting its active principle. This view is in accordance with the traditional understanding of that question in the field of international drug control. Neither the crown (fruit, mescal button) of the Peyote cactus (...) nor Psilocybe mushrooms themselves are included in Schedule I, but only their respective active principles, mescaline (...) and psilocybine (psilocine, psilotsin)." Aan bedoeld commentaar kan voorts worden ontleend dat het kweken van planten die psychotrope stoffen bevatten geen vervaardiging ("manufacture") van die psychotrope stoffen is in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag, ook niet indien gekweekt wordt met het oog op de in die substanties aanwezige psychotrope stoffen: "Cultivation of plants for the purpose of obtaining psychotropic substances or raw materials for the manufacture of such substances is not "manufacture" in the sense of article 1, paragraph (1). (...) The harvesting of psychotropic substances, i.e. a separation of such substances from the plants from which they are obtained, is "manufacture" (Commentary, pagina 25). Van vervaardigen kan gelet op het vorenstaande eerst worden gesproken indien de psychotrope stoffen van de plant worden afgescheiden. 5.7. Ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag is iedere verdragspartij verplicht - kort gezegd - om ieder gebruik van de stoffen vermeld op lijst I bij het verdrag te verbieden (artikel 7). Behoudens hier niet relevante uitzonderingen is een preparaat onderworpen aan dezelfde maatregelen van toezicht als de psychotrope stof die het bevat (artikel 3, eerste lid, van het verdrag). Onder preparaat wordt verstaan (artikel l, sub f, van het verdrag): 1. iedere oplossing of mengsel, in wat voor fysische toestand dan ook, één of meer psychotrope stoffen bevattende; 2. één of meer psychotrope stoffen in gedoseerde vorm. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betreffende paddestoelen zelf niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag vallen, maar de preparaten van deze psychotrope stoffen bevattende paddestoelen wèl. 5.8. In zijn beschikking voornoemd (NJ 1998,213), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar op dat verdrag moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 november 2002. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.