ECLI:NL:HR:2002:AE0450

Nr. 33.562 22 maart 2002 JV gewezen op het beroep in cassatie van Welthgrove B.V. te Amsterdam tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 juli 1997, nr. 96/0360, betreffende een aan haar over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1994 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting ten bedrage van ƒ 8114. Voor een overzicht van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 28 april 1999, nr. 33562, BNB 1999/256, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij beschikking van 12 juli 2001, C-102/00, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: "De inmenging van een holding in het beheer van haar dochtervennootschappen vormt slechts een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, wanneer zij gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van die richtlijn." De Staatssecretaris van Financiën heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. 2. Nadere beoordeling van de middelen 2.1. Uit hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in zijn arresten van 14 november 2000, Floridienne SA, Berginvest SA, C-142/99, Jur. 2000 blz. I-9567, eveneens te kennen uit V-N 2000/53.17, en van 27 september 2001, Cibo Participations SA, C-16/00, V-N 2001/55.7, volgt dat dividenden die worden uitgekeerd door dochtervennootschappen aan een holdingvennootschap die zich in hun beheer moeit, geen tegenprestatie vormen voor economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn. In zoverre slaagt middel 4. Niettemin kan dit niet tot cassatie leiden. Immers, uit de hiervóór in 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat het enkele feit dat belanghebbende zich moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen niet meebrengt dat zij is aan te merken als belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Derhalve is belanghebbende, die zich slechts moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen en daarnaast geen economische activiteiten verricht, niet aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en kan zij dientengevolge geen recht doen gelden op aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting. De middelen 1, 2 en 3, die van een andere opvatting uitgaan, falen. Middel 5 behoeft in het licht van het vorenstaande geen behandeling. 2.2.1. Middel 6 richt zich in hoofdzaak tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet kan baten de stelling dat haar op basis van hetgeen is neergelegd in de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (V-N 1991, blz. 715; hierna: de holdingresolutie) de faciliteit moet worden geboden welke geldt voor vergelijkbare holdingmaatschappijen met dochtervennootschappen hier te lande, te weten dat deze zonder voor de heffing van omzetbelasting ondernemer te zijn door middel van opname in een fiscale eenheid aftrek van omzetbelasting kunnen realiseren. Het middel strekt ten betoge dat het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel dat de Inspecteur belanghebbende geen recht op aftrek toestaat op grond van de omstandigheid dat zij zich - anders dan met haar vergelijkbare holdingvennootschappen met dochtervennootschappen die in Nederland zijn gevestigd - niet in een fiscale eenheid kan verenigen met haar dochtervennootschappen, aangezien deze niet in Nederland gevestigd zijn. Bovendien is dit onderscheid tussen enerzijds holdingvennootschappen met dochtervennootschappen binnen Nederland en anderzijds holdingvennootschappen met dochtervennootschappen die niet in Nederland zijn gevestigd, volgens het middel in strijd met artikel 6 EG-Verdrag (thans artikel 12 EG). 2.2.2. Krachtens artikel 7, lid 4, van de Wet worden natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in vermeld artikel 7 ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben, onder de in dat artikellid genoemde voorwaarden als één ondernemer aangemerkt. 2.2.3. In de holdingresolutie wordt uitgegaan van de opvatting dat het enkel houden van aandelen en de daarmee samenhangende activiteiten niet het karakter van ondernemersactiviteiten hebben, hetgeen niet alleen tot gevolg heeft dat een vennootschap die aandelen in andere vennootschappen houdt en daarnaast geen economische activiteiten verricht de hoedanigheid van ondernemer mist, maar ook dat een zodanige vennootschap geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Dit is volgens de holdingresolutie in beginsel niet anders voor een tot een concern behorende houdstermaatschappij die binnen dat concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Niettemin is deze functie van een houdstermaatschappij zo wezenlijk anders dan die van een houdstermaatschappij die niet een zodanige functie vervult, dat, aldus punt 8 van de holdingresolutie, het met een redelijke uitleg van artikel 7, lid 4, van de Wet strookt een houdstermaatschappij die op die wijze en om die reden aandelen houdt - zij het dat ook hier een zelfstandige belastingplicht ontbreekt - desgevraagd op te nemen in een, in Nederland gevestigde, fiscale eenheid. Voor wat betreft het aftrekrecht betekent dit dat de fiscale eenheid, zijnde de voor de heffing van omzetbelasting relevante ondernemer, de op de houdstermaatschappij drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen, indien en voor zover de fiscale eenheid met omzetbelasting belaste prestaties verricht. Het op verzoek zijn opgenomen in de fiscale eenheid heeft, zo vervolgt de holdingresolutie, mede tot gevolg dat het bepaalde in artikel 43 van de Invorderingswet 1990 met betrekking tot de aansprakelijkheid van de onderdelen van de fiscale eenheid ook toepassing vindt ten aanzien van de aldus tot de fiscale eenheid behorende houdstermaatschappij. 2.2.4. In de holdingresolutie wordt derhalve niet goedgekeurd dat een holdingvennootschap die zich zoals belanghebbende moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen, recht op aftrek heeft, maar enkel bepaald dat deze op verzoek opgenomen kan zijn in een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Het opgenomen zijn in een fiscale eenheid heeft echter niet slechts tot gevolg dat de holdingvennootschap recht op aftrek heeft, maar ook dat zij dit recht alleen heeft voorzover de fiscale eenheid als zodanig recht op aftrek heeft en dat zij mede aansprakelijk is voor omzetbelastingschulden van de andere onderdelen van de fiscale eenheid. Dit een en ander betekent dat de situatie van een holdingvennootschap als belanghebbende, waaraan door de Inspecteur geen recht op aftrek wordt verleend omdat zij geen deel uitmaakt van een fiscale eenheid met haar dochtervennootschappen, niet gelijk is aan die van een vergelijkbare holdingvennootschap die wel recht op aftrek heeft omdat zij op grond van de holdingresolutie deel is van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Ook doet zich in zoverre naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, geen discriminatie voor in de zin van artikel 12 EG. 2.2.5. Nu maakt belanghebbende niet alleen feitelijk geen deel uit van een fiscale eenheid, maar kan zij dit ook niet. Dit laatste vloeit echter niet voort uit een verschil in behandeling door de resolutie, maar uit het bepaalde in artikel 7, lid 4, van de Wet, aangezien zij uitsluitend dochtervennootschappen heeft die buiten Nederland zijn gevestigd. De vraag of een verschil in behandeling op die grond rechtens stand kan houden in het licht van het gelijkheidsbeginsel behoeft thans niet te worden beantwoord, nu in dit geding een afwijzing van een verzoek om met dochtervennootschappen als één ondernemer te worden aangemerkt, niet aan de orde is. 2.2.6. Gelet op het vorenstaande faalt middel 6 in zoverre. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is op 22 maart 2002 vastgesteld door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.