ECLI:NL:HR:2002:AD9143

19 april 2002 Eerste Kamer Rek.nr. R01/079HR AP Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Bij beschikking van de Rechtbank te Haarlem van 27 april 1999 heeft de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang, tussen verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - en verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - echtscheiding uitgesproken en de verzochte beslissing met betrekking tot het ouderlijk gezag over het minderjarige kind van partijen, [het kind], aangehouden in afwachting van een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK). De RvdK heeft op 30 augustus 1999 en 14 februari 2000 een rapport uitgebracht. De Rechtbank heeft bij eindbeschikking van 2 mei 2000 zowel het verzoek van de moeder alleen te worden belast met het gezag als dat van de vader afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenbeschikking van het Hof van 16 augustus 2000 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld door bemiddeling tot een oplossing te komen. Deze bemiddelingspoging is niet geslaagd. Bij eindbeschikking van 12 april 2001 heeft het Hof - voor zover in cassatie van belang - de beslissing over het gezag bekrachtigd. De eindbeschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de eindbeschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vader heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 Partijen zijn op 4 april 1995 te [...] (Maleisië) gehuwd. Hun huwelijk is op 8 juli 1999 ontbonden door inschrijving van de beschikking waarbij echtscheiding werd uitgesproken, in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is [het kind] geboren op 19 augustus 1996. In cassatie is alleen het gezag over [het kind] aan de orde. 3.2 In het kader van de echtscheiding heeft de moeder de Rechtbank onder andere verzocht haar alleen te belasten met het gezag over [het kind]. De vader heeft zich tegen dit verzoek verzet en heeft zelfstandig verzocht, primair zelf alleen met het gezag te worden belast, subsidiair gezamenlijk met het gezag belast te blijven. De Rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: RvdK) verzocht dienaangaande te adviseren. De RvdK heeft het Pedagogisch Psychologisch Adviesbureau (hierna: het PAR) gevraagd een onderzoek in te stellen naar - kort gezegd - de ontwikkeling van [het kind], haar band met beide ouders en de pedagogische vaardigheden van de ouders. De RvdK heeft op 30 augustus 1999 en op 14 februari 2000 een rapport uitgebracht. Dit laatste rapport is uitgebracht naar aanleiding van het PAR-rapport van 21 december 1999. De Rechtbank heeft bij beschikking zowel het verzoek van de moeder als dat van de vader alleen te worden belast met het gezag, afgewezen. De moeder heeft hoger beroep ingesteld. De vader heeft aanvankelijk zijn incidenteel beroep beperkt tot de beslissing inzake de omgangsregeling; later heeft hij zijn incidenteel beroep uitgebreid en verzocht dat hij alleen met het gezag zou worden belast. Het Hof heeft partijen de gelegenheid gegeven door bemiddeling tot een oplossing van hun geschil te komen. De bemiddelingspoging is niet geslaagd. Het Hof heeft bij beschikking, voor zover in cassatie van belang, de beslissing van de Rechtbank over het gezag bekrachtigd. 3.3 Het Hof heeft, na vermelding van de bepaling van art. 1:251 lid 1 BW en met verwijzing naar HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000, 20, geoordeeld - in cassatie terecht niet bestreden - dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders, alsmede dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Tegen deze achtergrond heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het gezamenlijk gezag over [het kind] dient te worden voortgezet, nu niet is gebleken dat partijen van mening verschillen over de ten aanzien van [het kind] te nemen beslissingen, partijen indien nodig contact met elkaar leggen via e-mail of per brief en partijen in staat zijn gebleken hun onderlinge problemen zodanig te overwinnen dat voor [het kind] een weliswaar niet soepele, maar toch in feite tamelijk rustige omgangsregeling tot stand is gekomen tusen de vader en [het kind] zodat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen met voldoende inspanning in staat kunnen worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor [het kind]. 3.4.1 Anders dan het middel - gericht tegen het hiervoor weergegeven oordeel - in 3.4 en 3.5 aanvoert heeft het Hof niet miskend dat het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders weliswaar niet zonder meer maar wel onder omstandigheden meebrengt dat het ouderlijk gezag aan één van hen moet worden toegekend. Het Hof heeft echter geoordeeld dat zodanige omstandigheden zich hier niet voordoen. De klacht berust derhalve op onjuiste lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de klacht van onderdeel 3.6. Het arrest van het Hof biedt geen steun voor de in die klacht vervatte lezing dat het Hof met zijn oordeel dat het gezamenlijk gezag moet worden voortgezet nu niet is gebleken dat partijen van mening verschillen over de ten aanzien van [het kind] te nemen beslissingen, tot uitdrukking zou hebben gebracht dat het gezamenlijk gezag moet worden voortgezet zolang zich over die beslissingen nog geen meningsverschillen hebben gemanifesteerd om reden dat een situatie waarover een dergelijk conflict zou kunnen ontstaan, zich nog niet heeft voorgedaan. 3.4.2 Het middel klaagt voorts - samengevat - 1) dat in de voorliggende deskundigenrapporten en tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof naar voren is gekomen dat [het kind] wel klem of verloren zal raken bij voortzetting van het gezamenlijk gezag en dat [het kind] derhalve wel lijdt onder de onderlinge strijd van haar ouders; 2) dat het oordeel dat niet is gebleken dat partijen van mening verschillen over de ten aanzien van [het kind] te nemen beslissingen, geen steun vindt in stukken van het geding. Evenals het oordeel dat partijen in staat zijn gebleken hun onderlinge problemen zodanig te overwinnen dat voor [het kind] een weliswaar niet soepele, maar toch in feite tamelijk rustige omgangsregeling tot stand is gekomen tussen de vader en [het kind] zodat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen met voldoende inspanning in staat kunnen worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor [het kind], berusten de in deze klachten bestreden oordelen echter op de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden en uitleg van de gedingstukken. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst, zij zijn toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De klachten falen. 3.4.3 De in het middel vervatte algemene rechtsklacht, dat het Hof het criterium dat het zegt te hebben toegepast tot een leeg omhulsel dreigt te maken, faalt ook. De door het Hof aangelegde maatstaf is juist - daartegen was ook geen klacht gericht - en de wijze waarop het Hof die maatstaf in het onderhavige geval heeft toegepast, geeft gelet op het vorenoverwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 19 april 2002.