ECLI:NL:HR:2002:AD9124

12 april 2002 Eerste Kamer Nr. C00/207HR AP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n B.V. AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ DE BRANDING, voorheen [...], gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.V. Kist. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 12 juli 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: De Branding - gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Branding te veroordelen tot betaling van (I) smartengeld ƒ 35.000,--, vermeerderd met de wettelijke vanaf 3 september 1990 en (II) bijkomende kosten ƒ 5.238,39, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding. De Branding heeft de vordering bestreden en een conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid genomen. [Eiser] heeft de incidentele vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 26 februari 1997 de vordering van [eiser] afgewezen voorzover deze is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst, zich voor het overige onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak naar de Rechtbank te Haarlem verwezen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 september 1998 de vordering afgewezen. Tegen laatstvermeld vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 6 april 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Branding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met inachtneming van een voorwaardelijke referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was op 4 september 1990 kapitein van het baggervaartuig Johanna Hendrika. Op deze datum is [eiser] gewond geraakt tijdens het afmeren van het schip te Le Havre in Frankrijk. (ii) Dit vaartuig was in september 1990 eigendom van De Branding. (iii) Op 1 september 1990 is de Johanna Hendrika uit IJmuiden uitgevaren om baggerwerkzaamheden te verrichten in Le Havre. Aan boord bevond zich [betrokkene A] als tweede machinist. De bemanning was aan De Branding ter beschikking gesteld door de in Engeland zetelende maatschappij "Sabre Shippings", die [eiser] voor de duur van de baggerwerkzaamheden had aangesteld als kapitein. (iv) Bij aankomst van de Johanna Hendrika op 4 september 1990 in de haven van Le Havre stond [eiser] aanvankelijk bij de stuurman op de brug. Daarna is hij naar het bakdek (voorzijde) gegaan. Daar bevonden zich [betrokkene A] en de eerste machinist. [Eiser] nam zijn portofoon mee om contact te kunnen onderhouden met de stuurman. [Eiser] heeft de eerste machinist opdracht gegeven op de wal te springen en een bocht van de meertros om een paal te gooien. Deze opdracht is correct uitgevoerd. Vervolgens is de tros uitgelopen en heeft het schip zich van de kade verwijderd. [Eiser] trachtte met zijn portofoon contact te maken met de stuurman op de brug, hetgeen niet gelukte. Toen is het linkerbeen van [eiser] verstrikt geraakt in een lus van de tros. [Eiser] kwam ten val en brak zijn linkerbeen op verschillende plaatsen. 3.2 [Eiser] vordert van De Branding smartengeld en vergoeding van een deel van zijn materiële schade. Hij voert daartoe aan dat het ongeval is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van [betrokkene A]. Deze zou, nadat de eerste machinist de tros op de wal om een paal had geworpen, eigenmachtig en in strijd met de uitdrukkelijke instructie van [eiser], de tros hebben losgegooid van een bolder op het voordek van het schip. Door deze handeling is de tros gaan uitlopen en is het been van [eiser] in een lus van de tros verstrikt geraakt. [Eiser] acht De Branding aansprakelijk voor de door [betrokkene A] gemaakte fout. De Rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen op grond van haar oordeel dat [eiser] zijn stelling dat De Branding aansprakelijk is voor de gevolgen van de onrechtmatige daad van [betrokkene A] onvoldoende heeft gestaafd. 3.3 In hoger beroep, waar partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De gestelde onrechtmatige daad van [betrokkene A] - het eigenmachtig en tegen de instructies van [eiser] losgooien van de tros - heeft plaatsgevonden in de werkzaamheden waartoe De Branding [betrokkene A] heeft gebruikt, in die zin dat de dienstverhouding die op 4 september 1990 tussen De Branding en [betrokkene A] bestond, [betrokkene A] de gelegenheid heeft geboden de gestelde onrechtmatige daad te plegen. Derhalve rust in beginsel op De Branding de aansprakelijkheid van art. 1403 lid 3 (oud) BW. Het Hof is evenwel voorbijgegaan aan het aanbod van [eiser] de gestelde onrechtmatige daad van [betrokkene A] te bewijzen. Het heeft, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de door [eiser] gegeven lezing van de gebeurtenissen juist is, het beroep op eigen schuld van [eiser] gegrond geoordeeld. [Eiser] was als kapitein verantwoordelijk voor de gang van zaken op de Johanna Hendrika. Dit brengt mee dat het aan hem is toe te rekenen dat zich op het moment van het aanmeren aan de kade in Le Havre op het voordek van het schip een niet geklaarde tros bevond. [Eiser] had moeten voorkomen dat [betrokkene A], die volgens [eiser] incompetent was en inadequaat reageerde, op het "kritieke moment" de kans kreeg zich met de tros te bemoeien. Ook de omstandigheid dat [eiser] in een lus van de tros is gaan staan terwijl er met de tros werd gemanoeuvreerd, is naar 's Hofs oordeel een factor die als eigen schuld aan [eiser] is toe te rekenen. Een en ander leidt tot het oordeel dat de mate waarin de fout van [betrokkene A], indien bewezen, aan de schade heeft bijgedragen in verhouding tot de mate waarin de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, dermate gering is dat de schade geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven. 3.4 Onderdeel b van middel I klaagt dat het Hof de "eigen schuld" regel die thans is neergelegd in art. 6:101 lid 1 BW onjuist heeft toegepast, althans zijn arrest voorzover het gaat om de toepassing van deze regel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Het voert aan dat het Hof heeft miskend dat de eventuele fouten, die [eiser] als ingeleende kapitein van het schip maakte, met het oog op de toepassing van de hiervoor bedoelde regel in de risicosfeer van De Branding zijn gemaakt, althans aan De Branding dienen te worden toegerekend; behoudens in het geval van opzet of grove schuld kunnen fouten niet aan [eiser] worden toegerekend. 3.5 Het onderdeel slaagt. Wel missen in een geval als het onderhavige zowel art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW als art. 7:658 lid 2 toepassing, niet alleen als gevolg van het bepaalde in art. 391 K, maar ook omdat in art. 1638x niet een bepaling als het vierde lid van art. 7:658 was opgenomen. Ingevolge deze bepalingen kan de werkgever ter afwering van zijn aansprakelijkheid voor schade die de werknemer heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, slechts dan een beroep op eigen schuld van de werknemer doen, wanneer aan deze opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Deze beperking past in het stelsel van de wet, dat ten aanzien van door de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, toegebrachte schade inhoudt dat de werknemer te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid; zie art. 7:661 en art. 7A:1639da (oud), welke artikelen in art. 391 K niet buiten toepassing zijn verklaard. Weliswaar golden deze bepalingen nog niet in 1990, maar toen was wel reeds in de jurisprudentie aanvaard dat de werknemer voor door hem aan de werkgever toegebrachte schade slechts aansprakelijk kon zijn, indien hem daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt (HR 1 november 1991, nr. 14388, NJ 1992, 32). In het licht van dit een en ander, en in aanmerking genomen dat de ontstaansgeschiedenis van art. 391 K niet tot een ander oordeel noopt, moet worden aanvaard dat art. 391 niet eraan in de weg staat aan te nemen dat eventuele fouten van een kapitein, die hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade waarvan hij op grond van onrechtmatige daad vergoeding vordert van de werkgever, slechts aan hem kunnen worden toegerekend indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Zulks geldt ook in de relatie tussen een ingeleende arbeidskracht en degene die hem heeft ingeleend en die door hem wordt aangesproken op grond van art. 1403 (oud) BW. 3.6 Het Hof heeft dan ook door te oordelen dat de mate waarin de fout van [betrokkene A], indien bewezen, aan de schade heeft bijgedragen in verhouding tot de mate waarin de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, dermate gering is dat de schade geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting - in het geval dat het van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.5 is vermeld mocht zijn uitgegaan -, hetzij zijn oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. 3.7 Middel I onder a en middel II behoeven geen bespreking. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 april 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Branding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 585,67 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 april 2002.