ECLI:NL:HR:2002:AD9119

12 april 2002 Eerste Kamer Nr. C00/189HR SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: voorheen mr. J.C. van Oven, thans mr. M.A. Leijten, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 4 november 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Leiden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen: A. om binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978, althans tot 17 mei 1990 een pensioenregeling te treffen die, behoudens de verschillen in de voor de berekening van de pensioengrondslag relevante inkomens, geheel overeenstemt met de pensioenvoorziening zoals die voor het technisch personeel is getroffen en het volgens die pensioenregeling geldende werkgeverspercentage te voldoen; B. om binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres] te verstrekken alle stukken die deze nodig acht om zich ervan te kunnen overtuigen dat zij ten volle aan de conform het sub A gevorderde te geven veroordeling hebben voldaan; C. te bepalen dat [verweerster] voor iedere dag gedurende zij na verloop van de sub A en B omschreven termijn zouden nalaten ten volle aan de conform sub A en B te geven veroordelingen te voldoen, ten behoeve van [eiseres] zullen verbeuren een dwangsom van ƒ 1.000,--. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 1998 een inlichtingencomparitie gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld. Bij tussenvonnis van 23 juni 1999 heeft de Rechtbank in het principaal en in het incidenteel hoger beroep de zaak naar de rol verwezen voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eiseres]. Vervolgens heeft [eiseres] een conclusie genomen, waarbij zij tevens haar eis heeft aangevuld. De wijziging van eis houdt in dat zij, voor het geval de rechtbank inzake de verjaring niet art. 3:310 BW doch art. 3:307 BW van toepassing acht, vordert voor recht te verklaren dat [verweerster] gehouden is een schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee de schade van [eiseres] aan gemis van pensioenopbouw via de bij [verweerster] geldende pensioenregeling vanaf 1 januari 1978, respectievelijk vanaf 15 maart 1980, tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, geheel wordt gecompenseerd. Bij eindvonnis van 1 maart 2000 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] afgewezen. Beide vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principaal beroep tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen de Rechtbank in haar vonnis van 23 juni 1999 onder 3 heeft vermeld. 3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering, die - kort gezegd - ertoe strekt dat [verweerster] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 voor haar een pensioenregeling treft die gelijk is aan de voor het technische personeel geldende pensioenregeling, heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het door [verweerster] gemaakte onderscheid tussen technisch personeel enerzijds en administratief personeel anderzijds ter zake van de mogelijkheid tot deelneming in het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen bij de arbeid, zoals neergelegd in art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG) en art. 7A:1637ij (oud) BW. Volgens haar is hier sprake van een indirect onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat [verweerster] op grond van de in art. 7A:1638z (oud) BW (thans art. 7:611 BW) neergelegde norm als goed werkgeefster gehouden was een dergelijke pensioenregeling te treffen. 3.3 De Kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerster] niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld door geen enkele pensioenvoorziening te treffen voor [eiseres]. Daarmee is intussen niet gezegd, aldus de Kantonrechter, dat de volledige kosten van een ouderdoms- en eventueel nabestaandenpensioen tot het niveau van de gebruikelijke 70% van het laatstverdiende salaris per definitie voor rekening van [verweerster] moeten komen. Van belang is volgens de Kantonrechter onder meer wat voor voorziening [eiseres] (minimaal) wenst en wat in de branche gebruikelijk is met betrekking tot de verdeling van de premielast tussen werkgever en werknemer. Voor het inwinnen van inlichtingen omtrent deze aspecten heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.4 De Rechtbank heeft met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft zij - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank vooropgesteld dat indien komt vast te staan dat er een verplichting van [A B.V.] bestond om een pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen, deze verplichting ook na 31 maart 1982 is blijven bestaan (rov. 4.2.3). In dat vonnis heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat, nu het ervoor moet worden gehouden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde wordt verricht, het anders of hoger belonen van het technisch personeel geen ongeoorloofd onderscheid in de zin van art. 119 EG-Verdrag kan opleveren, ook al zou dat meebrengen dat vooral vrouwen worden uitgesloten van een pensioenvoorziening (rov. 4.2.7). Met betrekking tot het op 15 maart 1980 in werking getreden art. 7A:1637ij (oud) BW, waarvoor niet de in art. 119 EG-Verdrag opgenomen beperking geldt dat het onderscheid betrekking moet hebben op arbeid van gelijke waarde, gaat de Rechtbank in haar tussenvonnis ervan uit dat die bepaling het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen ook verbood ten aanzien van het recht op aansluiting bij een pensioenregeling (rov. 4.2.8). De Rechtbank is evenwel in haar eindvonnis op, zoals hierna in 3.14 zal blijken, in cassatie niet meer ter zake doende gronden tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van een verboden indirect onderscheid als bedoeld in art. 7a:1637ij (oud) BW (rov. 2.6). Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op goed werkgeverschap heeft de Rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat indien in deze procedure komt vast te staan dat [verweerster] niet heeft gehandeld in strijd met het verbod van discriminatie van werknemers op grond van geslacht, er geen aanleiding is te oordelen dat zij heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit goed werkgeverschap of haar verplichtingen op grond van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3.3). 3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen 2 - 4 en 7 in het principale beroep, die alle betrekking hebben op de vraag of sprake is van schending van art. 119, eerste alinea, EG-Verdrag, moet worden vooropgesteld, dat op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.4 moet worden aangenomen dat [eiseres] in verband met de haar onthouden aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling een beroep kan doen op de rechtstreekse werking van deze bepaling. 3.6 Art. 119 EG-Verdrag heeft betrekking op gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde (vgl. o.m. HvJEG, 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2001, 10, rov. 27 en 30). Ook in geval van indirecte discriminatie heeft het Hof vooropgesteld dat sprake moet zijn van gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid (HvJEG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JämO), Jurispr. 2000, p. I-2189, rov. 48 - 50). Voor zover onderdeel 2 strekt ten betoge dat, wanneer in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever slechts voor haar technische personeel een pensioenregeling heeft getroffen en dit voor het administratieve personeel achterwege heeft gelaten, een beroep op indirecte discriminatie naar geslacht wordt gedaan, niet zonder meer geldt dat zulk een beroep moet worden verworpen indien geen sprake zou zijn van gelijke of gelijkwaardige arbeid van het technische personeel enerzijds en het administratieve personeel anderzijds, faalt het derhalve. 3.7 Het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling is aan te merken als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking toegekend voordeel in de zin van art. 119, tweede alinea, EG-Verdrag (vgl. HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jurispr. 1986, p. 1607, en HvJEG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, p. I-454, NJ 1995, 385, rov. 12). Met betrekking tot de bewijslast ten aanzien van schending van art. 119 heeft het HvJEG in de rov. 51 -62 van het reeds aangehaalde arrest Brunnhofer onder meer - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. Het is aan degene die zich op schending van art. 119 beroept te stellen en te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door art. 119 en Richtlijn 75/117/EEG verboden verschil in beloning kan worden aangenomen. Deze stelplicht en bewijslast omvatten mede de voorwaarde dat van gelijke of gelijkwaardige arbeid sprake is. De werkgever is niet gehouden aan te tonen dat het verschil in beloning met een verschil in de werkzaamheden samenhangt. De bewijslast kan alleen worden verlegd indien dat noodzakelijk is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen, in het bijzonder wanneer een onderneming een systeem van beloningen toepast dat wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid. 3.8 Tegen de achtergrond van het in 3.7 overwogene en het debat van partijen in de feitelijke instanties heeft de Rechtbank door, naar blijkt uit rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis, de bewijslast ten aanzien van de gelijkwaardigheid van de verrichte arbeid op [eiseres] te leggen en geen grond aanwezig te achten voor verlegging van de bewijslast, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De klacht van onderdeel 2, die er op neerkomt dat de Rechtbank heeft miskend dat er in een geval als het onderhavige grond is voor verlegging van de bewijslast, faalt derhalve evenzeer. 3.9 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, moet het lot daarvan delen. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.10 Met het oordeel in rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis dat de Rechtbank het er daarom voor moet houden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde werd verricht, heeft de Rechtbank slechts tot uitdrukking gebracht dat zij de voor toepassing van art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 april 2002.