ECLI:NL:HR:2002:AD8646

29 januari 2002 Strafkamer nr. 00797/01 hjh/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 september 2000, nummer 20/000799-00, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 15 maart 2000, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen, de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en hem ter zake van 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet geven verbod", 5. en 6. telkens opleverende: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 7. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier jaren en zes maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer en teruggave van goederen aan de verdachte, een en ander zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en door de verdachte. De Advocaat-Generaal heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Middelen van cassatie zijn door of namens de verdachte niet voorgesteld. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn beroep in cassatie, dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit en de opgelegde gevangenisstraf en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend gerechtshof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep kan worden berecht en afgedaan. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, Sv, zodat de verdachte niet in het beroep kan worden ontvangen. 4.1. Het middel strekt ten betoge dat het Hof een door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep gevorderde wijziging van de tenlastelegging ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde ten onrechte niet heeft toegewezen, althans bij de afwijzing van de vordering een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. 4.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het in de inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde, inhoudende dat: "hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1999 tot en met 20 september 1999 in de gemeente Maastricht en/of in de gemeente Margraten, althans in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (=MDEA) en/of amfetamine, zijnde MDA, MDMA, N-ethyl MDA (=MDEA) en amfetamine (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I." 4.3. Blijkens het middel beperkt het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof zich voor wat betreft de einduitspraak tot die vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde. Het is tevens gericht tegen de tussenbe-slissing van het Hof gegeven ter terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding van de vordering van de Advocaat-Generaal tot wijziging van de tenlastelegging. 4.4. In het beroep tegen de uitspraak is de Advocaat-Generaal, gezien het bepaalde in art. 430, eerste lid, Sv slechts ontvankelijk indien de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in die bepaling. Daarvan is onder meer sprake indien moet worden aangenomen dat het Hof door vrij te spreken van het tenlastegelegde niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft beslist. 4.5. In deze zaak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof een wijziging van het desbetreffende onderdeel van de tenlastelegging gevorderd, welke vordering het Hof heeft afgewezen. Voor het geval dat, zoals het middel stelt, het Hof zulks ten onrechte zou hebben gedaan, kan de Advocaat-Generaal ook ontvankelijk zijn in het beroep. Immers, een zodanig geval moet worden gelijkgesteld met dat waarin blijkt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, tenzij uit de motivering van de vrijspraak volgt dat deze geheel los staat van de door het openbaar ministerie beoogde doch niet toegelaten wijziging. Een zodanige motivering houdt de bestreden uitspraak echter niet in (vgl. HR 3 juni 1997 NJ 1997, 599). Beslissend is te dezen dus of het Hof genoemde vordering ten onrechte heeft afgewezen. 4.6. Omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in: "De advocaat-generaal deelt mede dat naar haar oordeel de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd in dier voege dat in de oorspronkelijke tenlastelegging onder 3 achter het woord vervaardigen dient te worden gelezen: "in ieder geval aanwezig heeft gehad. Zij legt de inhoud van de door haar noodzakelijk geachte wijziging van de tenlastelegging schriftelijk aan het hof over, met vordering dat die wijziging zal worden toegelaten. De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat dit aanwezig hebben ziet op de gehele periode tot 20 september 1999, terwijl het aanwezig hebben zoals is tenlastegelegd onder de feiten 5 en 6, slechts ziet op de dag van de huiszoeking van 20 september 1999. De feiten zouden als een voortgezette handeling kunnen worden beschouwd. Na onderbreking van het onderzoek, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen zich te beraden over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, deelt de raadsman mede: De vordering dient te worden afgewezen. Er moet sprake zijn van hetzelfde feit. Het vervaardigen van een product is niet hetzelfde feitelijk handelen als het aanwezig hebben van een bestaand product. Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad in de Tjoelker zaak van 2 november 1999, HR 2000/174. De advocaat-generaal deelt hierop mede: Ik ben het niet eens met de stelling van de raadsman dat er sprake is van een andere feitelijke gedraging. Het vervaardigen van een product impliceert het aanwezig hebben van het product. Er is geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman deelt tenslotte nog mede: Het op chemische wijze vervaardigen van een produkt zoals XTC is een ander feitelijk handelen dan het aanwezig hebben van XTC. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal af nu niet is voldaan aan het vereiste vervat in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het vervaardigen is een werkzaamheid die een einde neemt aan het ontstaan van het product; er is geen sprake van een gelijktijdigheid in gedraging." 4.7. Bij de afwijzing van de vordering heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd, te weten of is voldaan aan de in art. 313, tweede lid tweede volzin, Sv gestelde eis dat de in de aanvankelijke tenlastelegging onder 3 opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen. Daartoe diende het Hof na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000,174). De enkele omstandigheid dat, zoals het Hof heeft overwogen, het vervaardigen van middelen opgenomen in de bij de Opiumwet behorende lijst I een werkzaamheid is die een einde neemt met het ontstaan van het produkt, brengt niet mee dat een verband als hier bedoeld niet aanwezig is tussen de in de oorspronkelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen en die welke zijn vervat in de vordering tot wijziging daarvan. Het Hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering derhalve ten onrechte afgewezen. 4.8. De Advocaat-Generaal bij het Hof is dus ontvankelijk in het cassatieberoep. De Hoge Raad: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het cassatieberoep; Vernietigt de bestreden tussenbeslissing en de bestreden einduitspraak, doch de laatste uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en J.P. Balkema, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 29 januari 2002. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.