ECLI:NL:HR:2002:AD8186

5 april 2002 Eerste Kamer Nr. C00/334HR SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 27 november 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd: 1. te verklaren voor recht dat tussen partijen ingaande 1 januari 1991 een arbeidsovereenkomst is ontstaan, althans ingaande een zodanig datum als de Kantonrechter in goede justitie zal bepalen; 2. te verklaren voor recht dat het aan [verweerder] ingaande 1 juli 1995 gegeven ontslag nietig is; 3. te verklaren voor recht dat ingaande de datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst hierop de Bank-CAO van toepassing is; 4. de bank te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van al hetgeen de bank op grond van de toepasselijke Bank-CAO per heden aan [verweerder] verschuldigd mocht blijken te zijn. De bank heeft de vorderingen bestreden. Na een tussenvonnis van 15 oktober 1996 waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 3 februari 1998 [verweerder] opgedragen zich nader uit te laten zoals vermeld in zijn vonnis. Vervolgens heeft [verweerder] ter rolle van 31 maart 1998 een akte tot vermeerdering van eis genomen. De bank heeft zich bij akte verzet tegen de vermeerdering van eis. Bij vonnis van 13 oktober 1998 heeft de Kantonrechter de vordering tot vermeerdering van eis afgewezen. De Kantonrechter heeft voorts voor recht verklaard: i. dat tussen partijen ingaande 1 november 1993 een arbeidsovereenkomst is ontstaan, alsmede ii. dat het [verweerder] ingaande 1 juli 1995 gegeven ontslag nietig is, alsmede iii. dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanaf 1 november 1993 de CAO voor het Bankbedrijf van toepassing is en de bank veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen de som van ƒ 8.726,26 bruto. Het meer of anders gevorderde heeft de Kantonrechter afgewezen. Tegen de vonnissen van de Kantonrechter van 3 februari 1998 en 13 oktober 1998 heeft de bank hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. Bij vonnis van 23 augustus 2000 heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter van 15 oktober 1996, 3 februari 1998 en 13 oktober 1998 bekrachtigd. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor de bank toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 31 januari 1990 is [verweerder] in dienst getreden van [A] B.V. (hierna: [A]) en tewerkgesteld als schoonmaker in kantoren van de bank. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor het schoonmaak- en glazenwasserbedrijf van toepassing. In de loop van de jaren is de functie van [verweerder] op verzoek van de bank gewijzigd: in 1990 chauffeur met als taak het uitleveren van pc's, later dat jaar ook het installeren van pc's op diverse kantoren van de bank in Nederland, in 1992 op de afdeling kantoormachines met als taak het beheren van het meldpunt en het verhelpen van kleine storingen. De functiewisselingen zijn niet schriftelijk vastgelegd. Met ingang van november 1993 is op voorstel van de bank aan [verweerder] een salarisverhoging toegekend overeenkomstig de CAO voor het bankbedrijf, ten gevolge waarvan hij een salaris ontving op gelijk niveau met medewerkers van de bank die dezelfde werkzaamheden verrichtten (exclusief secundaire arbeidsvoorwaarden) en hoger dan de hoogste schaal van de CAO voor het schoonmaak- en glazenwasser- bedrijf. Zolang hij bij de bank werkte, heeft [verweerder] steeds wekelijks werkbriefjes bij [A] ingeleverd en heeft [A] hem loon betaald. Bij afwezigheid wegens vakantie en/of ziekte werd [verweerder] niet vervangen door een werknemer van [A]. In november 1994 heeft de bank [A] en later ook [verweerder] meegedeeld dat de werkzaamheden van [verweerder] met ingang van 1 juli 1995 zouden vervallen. Met ingang van die datum heeft [verweerder] zijn werk voor de bank moeten staken en heeft hij werkzaamheden als schoonmaker voor [A] verricht. 3.2 De vorderingen van [verweerder] strekken, kort samengevat, tot verklaring voor recht dat tussen partijen ingaande 1 januari 1991, althans een door de rechter te bepalen datum, een arbeidsovereenkomst is ontstaan en tot betaling van het bijbehorende loon. De Kantonrechter en de Rechtbank hebben die vorderingen grotendeels toegewezen met als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst 1 november 1993. 3.3 De redengeving van de Rechtbank voor haar beslissing kan als volgt worden samengevat. Over de functiewisseling van [verweerder] is niets schriftelijk vastgelegd en er bestaat onduidelijkheid over de bedoelingen van de bank en [verweerder] op dit punt. Voor de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen hen is totstandgekomen, zijn dan niet de aanvankelijk overeengekomen voorwaarden waaronder [verweerder] bij de bank is komen te werken doorslaggevend, maar komt mede betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsrelatie uitvoering en inhoud hebben gegeven (rov. 9). Uit de vaststaande feiten volgt dat een gezagsverhouding tussen [verweerder] en de bank is ontstaan: vanaf medio 1990 is [verweerder] ongeveer 5 jaar lang geheel andersoortig werk voor de bank gaan verrichten dan het schoonmaakwerk dat de bank gewoonlijk van [A] inleende en de aard van die werkzaamheden bracht mee dat [A], een schoonmaakbedrijf, daaraan geen leiding kon geven, terwijl de bank dat wel kon en ook daadwerkelijk deed. De bank bepaalde ook - en besprak met [verweerder] - welke werkzaamheden tot zijn takenpakket behoorden, de wijzigingen daarin, de beëindiging van zijn werkzaamheden en het feit dat hij tijdens afwezigheid niet werd vervangen door een werknemer van [A] (rov. 13). De zuivere inleenconstructie heeft met het verstrijken van de tijd aan betekenis ingeboet, naarmate er daadwerkelijk een gezagsverhouding tussen de bank en [verweerder] is ontstaan en die tussen [A] en [verweerder] op de achtergrond is geraakt (rov. 16). Dat sprake is van een door [A] aan de bank gedelegeerde instructiebevoegdheid, staat niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding tussen [verweerder] en de bank, nu die delegatie feitelijk inhoudsloos is geworden (rov. 17). Ook het feit dat de salarisbetaling via [A] is blijven lopen, staat niet in de weg aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [verweerder]. In de constructie waarin tussen [verweerder] en de bank een gezagsverhouding bestond, [verweerder] werd beloond conform de CAO voor het bankbedrijf en de salarisverhoging via een verhoogde declaratie van [A] feitelijk voor rekening van de bank kwam, vervulde [A] immers niet meer dan een administratieve functie (rov. 22). De ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die aldus is ontstaan, moet op 1 november 1993 worden gesteld, aangezien [verweerder] met ingang van die datum conform de CAO voor het bankbedrijf werd uitbetaald (rov. 24). 3.4 Het uit vier onderdelen bestaande middel bestrijdt deze oordelen. De onderdelen 1 en 2 gaan terecht ervan uit dat in deze zaak beslissend is of de bank en [verweerder] zich jegens elkaar verbonden hebben (HR 27 november 1992, nr. 14777, NJ 1993, 273). Het door de Rechtbank toegepaste, aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149, ontleende criterium - hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding - is op zijn plaats in situaties waarin het gaat om de vraag hoe een - op zichzelf vaststaande - overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd. Het gaat in deze zaak echter niet om die vraag of de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Uitgangspunt is hier dat [verweerder] met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met [A] en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen [A] en de bank met betrekking tot [verweerder]. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [A] zou zijn beëindigd, noch dat [A] zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot [verweerder] door de bank. Evenmin blijkt dat [verweerder] vóór de brief van zijn advocaat van 22 maart 1995, die is verstuurd na de aankondiging van het einde van [verweerders] werkzaamheden bij de bank, aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Integendeel, [verweerder] is zich met zijn werkbriefjes en voor de betaling van loon tot [A] blijven wenden en deze betaalde hem ook het loon, waarvoor zij bij de bank declaraties - met winstopslag - indiende en betaald kreeg. Tegen die achtergrond kan hetgeen de Rechtbank in rov. 13 en 16, zoals hiervoor in 3.2 samengevat, heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens [verweerder], niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [verweerder] is totstandgekomen. De omstandigheden die de Rechtbank in dat verband vermeldt, zijn immers evenzeer verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [verweerder] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken. De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 augustus 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 343,91 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 april 2002.