ECLI:NL:HR:2002:AD7381

8 februari 2002 Eerste Kamer Nr. C00/134HR CP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.M. van Slooten, thans mr. M.J. Schenck, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 5 november 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Enschede en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van ƒ 25.599,25 bruto, te vermeerderen met 50% ex art. 7A:1638q BW en de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad 15%. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Na twee tussenvonnissen van 18 september 1997 en 28 mei 1998 heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 15 oktober 1998 [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 9.860,54 bruto en ƒ 750,-- (incassokosten) het bedrag van ƒ 9.860,54 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996 tot de dag der voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de Kantonrechter afgewezen. Tegen het tussenvonnis van 28 mei 1998 en het eindvonnis van 15 oktober 1998 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Almelo. [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de twee tussenvonnissen en het eindvonnis. Na voeging van de twee zaken, bij incidenteel vonnis van 7 juli 1999, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 18 augustus 1999 bepaald dat [verweerster] bij akte in het geding zal brengen de stukken zoals overwogen in rov. 5.22 en zich nader zal uitlaten zoals is overwogen in rov. 5.23. Nadat [verweerster] ingevolge voornoemd vonnis een akte had genomen en [eiser] met een akte daarop had gereageerd, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 januari 2000 de vonnissen van de Kantonrechter van 18 september 1997 en 28 mei 1998 bevestigd, het vonnis van de Kantonrechter van 15 oktober 1998 vernietigd, doch alleen voor wat betreft de veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van ƒ 750,-- aan incassokosten en de wettelijke rente daarover, en dat vonnis voor het overige bevestigd. Opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 1.311,05 wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 1996 tot de dag der algehele voldoening. De vonnissen van de Rechtbank van 18 augustus 1999 en 12 januari 2000 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen laatstgenoemde vonnissen van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. V.A.J. Gassler en mr. J.C. van Oven, beiden advocaat te 's-Gravenhage. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: - verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het tussenvonnis van de Rechtbank van 18 augustus 1999; - vernietiging van haar eindvonnis en - verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van 20 maart 1995 tot 15 mei 1995 en van 7 augustus 1995 tot 24 mei 1996 bij [verweerster] in dienst geweest als internationaal chauffeur. (ii) Op de arbeidsverhouding is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van 1995 (hierna: de CAO) van toepassing. (iii) Ingevolge art. 23 van de CAO dient de werknemer de diensturen te registreren op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Na controle door de werkgever dient de werknemer een ondertekend exemplaar terug te ontvangen. (iv) Aan de voet van de door [verweerster] aan [eiser] verstrekte urenverantwoordingsstaten staat onder meer vermeld: "De werknemer kan na retourontvangst van dit formulier binnen 30 dagen bezwaar tegen de loonafrekening kenbaar maken. Na deze termijn wordt de loonafrekening als definitief beschouwd." 3.2 De vordering van [eiser] die in cassatie nog aan de orde is, strekt tot betaling van loon voor door [eiser] opgegeven diensturen die [verweerster] niet heeft uitbetaald, vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, op de grond, kort samengevat, dat [verweerster] de door [eiser] in de urenverantwoordingsstaten opgegeven diensturen in zoverre ten onrechte heeft gecorrigeerd. De Kantonrechter heeft die vordering grotendeels afgewezen en de Rechtbank heeft die afwijzing bekrachtigd. 3.3.1 In rov. 5.16 van het tussenvonnis van 18 augustus 1999 heeft de Rechtbank de stelling van [eiser] verworpen dat de door [verweerster] gevolgde wijze van correctie van de urenverantwoordingsstaten, waarbij deze onder meer op basis van de ervaringen met andere chauffeurs de omvang van zijn werkzaamheden heeft geschat, is aan te merken als een normeringsregeling in de zin van art. 23 lid 3 van de CAO. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat [verweerster] de door [eiser] ingevulde urenverantwoordingsstaten niet alleen heeft gecontroleerd aan de hand van de ervaringsgegevens, maar ook van de tachograafschijven, en dat, wil er sprake zijn van een normeringsregeling, toepassing van de regeling niet beperkt dient te blijven tot individuele gevallen. Onderdeel 1 bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten. 3.3.2 Het gaat hier om de verschillende wijzen van loonberekening waarin de leden 2 en 3 van artikel 23 van de CAO voorzien. Ingevolge lid 2 vindt de loonberekening plaats op basis van de op de urenverantwoordingsstaat geregistreerde diensturen, maar ingevolge lid 3 kan de werkgever "na instemming van de werknemersorganisaties na voorafgaand overleg met de ondernemingsraad of kern de normale duur van de werkzaamheden, zoals genoemd in de urenverantwoordingsstaat, normeren op basis van sociaal en economisch verantwoorde praktijkervaringen en de loonberekeningen daarop baseren." Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststelling van de Rechtbank heeft [verweerster] de door [eiser] ingeleverde urenverantwoordingsstaten aan de hand van - kennelijk: diens - tachograafschijven en een vergelijking met ervaringsgegevens, ontleend aan de urenverantwoordingsstaten van andere werknemers, gecorrigeerd en heeft zij op basis daarvan minder uren uitbetaald dan door [eiser] opgegeven. 3.3.3 Het onderdeel faalt. Art. 23 lid 2 van de CAO staat de werkgever uitdrukkelijk toe bij de loonberekening overeenkomstig die bepaling de door de werknemer opgegeven uren te controleren en te corrigeren, onder meer aan de hand van de bij de urenverantwoordingsstaat behorende tachograafschijven (lid 2 onder d). De enkele omstandigheid dat de werkgever bij die controle en correctie - zoals voor de hand ligt - mede gebruik maakt van de gegevens van andere werknemers in vergelijkbare situaties, dwingt dan niet tot de conclusie dat hij is overgestapt van het stelsel van art. 23 lid 2 - loonberekening op basis van de werkelijke geregistreerde uren - naar dat van lid 3 - loonberekening op basis van een normeringsregeling. Het bestreden oordeel van de Rechtbank geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het bijzonder nu [verweerster] de correcties mede op de tachograafschijven van [eiser] baseerde - hetgeen, anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, art. 23 lid 2 in dit verband uitdrukkelijk toestaat - niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 3.4.1 Onderdeel 2a heeft betrekking op het volgende. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat het in cassatie aan de orde zijnde deel van de vordering moest worden afgewezen op de grond dat [eiser] niet tijdig tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten heeft geprotesteerd, zoals vereist door het hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven beding (verder te noemen: het beding). Naar aanleiding van de hiertegen gerichte grieven heeft de Rechtbank allereerst vastgesteld dat inderdaad, zoals ook de Kantonrechter heeft geoordeeld, van enig reëel protest van [eiser] tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten niet is gebleken (rov. 5.19 van het tussenvonnis). De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht welke status aan het beding dient te worden toegekend. Dit onderzoek leidde de Rechtbank in haar eindvonnis tot de conclusie dat [verweerster] in ieder geval niet op grond van de CAO aanspraak kan maken op geldigheid van het beding. Evenmin kan ten aanzien van het beding gesproken worden van een vaststellingsovereenkomst of aanvullende afspraak, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat over het beding tussen partijen wilsovereenstemming bestond. De Rechtbank houdt het er daarom voor dat het een eenzijdig, van [verweerster] afkomstig, beding betreft (rov. 4.1). Evenwel overweegt de Rechtbank vervolgens in rov. 4.2: "De rechtbank is niettemin van oordeel dat [eiser] het beding tegen zich heeft te laten gelden, omdat het beroep van [eiser] op ongeldigheid van het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. Door [verweerster] is onweersproken aangevoerd dat zij in grote bewijsproblemen zou komen, indien zij geruime tijd na het verstrijken van de 30 dagen termijn nog moet bewijzen waarom zij bepaalde correcties heeft aangebracht in de urenstaten van de werknemer. [Eiser] moet geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de door [verweerster] voorgestane bezwarentermijn, aangezien het betreffende beding op elke door [verweerster] aan hem uitgereikte urenstaat stond vermeld. Van enig reëel protest van [eiser] tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten (binnen de bezwarentermijn) is niet gebleken, zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 5.19 van het tussenvonnis. Evenmin is gesteld of gebleken dat het voor [eiser] op enigerlei wijze bezwaarlijk was zich aan de 30 dagen termijn te houden." De Rechtbank onderschreef derhalve het oordeel van de Kantonrechter dat, nu [eiser] had nagelaten om tijdig tegen de gecorrigeerde urenstaten te protesteren, zijn vordering moest worden afgewezen voorzover deze gegrond was op bezwaren tegen de daarin ten opzichte van de door hem ingediende urenstaten aangebrachte correcties. 3.4.2 Onderdeel 2a betoogt terecht dat de Rechtbank, aldus oordelend, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Voor het buiten toepassing laten van de regels die tussen partijen gelden krachtens de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst en voor het afwijken van het uitgangspunt dat het beding slechts deel van hun rechtsverhouding uitmaakt indien het - al dan niet krachtens de CAO - tussen hen is overeengekomen, bestaat immers niet reeds grond wanneer het beroep van [eiser] op ongeldigheid van het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.5 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerster] stellingen heeft aangevoerd die een oordeel als zojuist bedoeld zouden kunnen rechtvaardigen. De Hoge Raad: verwerpt het beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Almelo van 18 augustus 1999; vernietigt het vonnis van die Rechtbank van 12 januari 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 192,79 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 8 februari 2002.