ECLI:NL:HR:2002:AD7341

15 februari 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/149HR

AP

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,

t e g e n

KIJK EN LUISTER B.V., gevestigd te Almere,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Kijk en Luister - heeft bij exploit van 26 november 1998 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan Kijk en Luister te voldoen de hoofdsom van ƒ 11.575,67, vermeerderd met de contractuele boeterente over de hoofdsom ten bedrage van ƒ 9.787,-- vanaf 2 september 1997, en verder vermeerderd met de proceskosten in eerste instantie ten bedrage van ƒ 1.808,75, kosten rechtens.

[Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk in reconventie gevorderd Kijk en Luister te veroordelen om aan [eiser] kwitanties af te geven voor alle door [eiser] contant aan Kijk en Luister betaalde maandtermijnen, alsmede aan hem een behoorlijk gespecificeerde opgave ter hand te stellen van het restantbedrag dat [eiser] uit hoofde van de in dit geding bedoelde overeenkomsten aan Kijk en Luister nog verschuldigd is, een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 500,-- per dag.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 1999 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 26 mei 1999 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 5 januari 2000 heeft de Rechtbank in conventie [eiser] veroordeeld om aan Kijk en Luister ƒ 10.065,80 te betalen, vermeerderd met de overeengekomen rente, gelijk aan de wettelijke rente, over ƒ 9.787,-- vanaf 2 september 1997, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In voorwaardelijke reconventie heeft de Rechtbank verstaan dat de vorderingen buiten behandeling blijven.

Het eindvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Kijk en Luister heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar de Rechtbank.

3.1 In 1993 en 1994 hebben partijen huurkoopovereenkomsten gesloten op grond waarvan [eiser] maandelijks termijnbetalingen aan Kijk en Luister diende te doen. De onder 1 vermelde vordering van Kijk en Luister betreft het totaal van de volgens haar openstaande termijnen met boete en rente. Het verweer van [eiser] tegen deze vordering komt erop neer dat hij (contant) meer aan Kijk en Luister heeft betaald dan deze stelt. In het tussenvonnis van 26 mei 1999 heeft de Rechtbank [eiser] ter zake bewijs opgedragen, na te hebben overwogen dat de kantonrechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen maar dat zij de zaak ingevolge art. 157 (oud) Rv. aan zich houdt nu [eiser] de exceptie van onbevoegdheid niet heeft voorgesteld.

3.2 In het eindvonnis heeft de Rechtbank [eisers] verweer verworpen en de vordering van Kijk en Luister toegewezen omdat het bewijs niet was geleverd nu geen getuigen waren voorgebracht. Daarbij heeft de Rechtbank overwogen geen aanleiding te zien [eiser] opnieuw gelegenheid tot bewijslevering te geven, zoals door hem bij akte verzocht. De middelen 1 en 2 bestrijden deze overweging, middel 1 met een rechtsklacht, middel 2 met motiveringsklachten.

3.3 Het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 november 1999 houdt onder meer het volgende in. Verschenen zijn de advocaten van beide partijen, maar niet de door de advocaat van [eiser] aangekondigde vijf getuigen, onder wie [eiser], zijn echtgenote en zijn zoon. De advocaat van [eiser] verklaart dat hij - nadat [eiser] hem tijdens een eerder contact om uitstel had verzocht omdat de twee andere getuigen zich in Turkije zouden bevinden maar de wederpartij zich tegen uitstel had verzet - [eiser] telefonisch heeft laten berichten dat hij met zijn echtgenote en zoon had te verschijnen, dat het hem niet bekend is waarom zij niet zijn verschenen, en dat hij in de gelegenheid wil worden gesteld zich uit te laten over de reden van hun afwezigheid. In overleg met partijen heeft de Rechtbank de zaak daartoe naar de rol verwezen, waarbij zij heeft bepaald dat, indien [eiser] bij akte het verzoek zou doen om alsnog getuigen te laten horen, op dat verzoek bij vonnis zou worden beslist.

In zijn akte ter rolle van 8 december 1999 heeft [eiser] verzocht hem in de gelegenheid te stellen alsnog de opgegeven getuigen te doen horen. Daarbij heeft hij aangevoerd dat hij op 25 november 1999 afwezig was omdat hij zich had verslapen als gevolg van de werking van kalmerende medicijnen en dat twee getuigen zich op die dag bij familie in Turkije bevonden in verband met de recente aardbevingen.

3.4 Volgens middel 1 heeft de Rechtbank de artikelen 197 en 204 (oud) Rv. geschonden. Nu de aangezegde getuigen niet waren verschenen en [eiser] verzocht die alsnog te laten horen, had de Rechtbank overeenkomstig art. 197 een nieuwe dag voor getuigenverhoor behoren te bepalen. [Eiser] had recht op een nieuwe termijn, aldus het middel.

3.5 Het middel faalt. De regel van art. 197 dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuigen art. 196 in acht is genomen. Uit de stukken van het geding blijkt echter niet van feiten of stellingen waaruit kan volgen dat de getuigen overeenkomstig de regels van art. 196 zijn opgeroepen. In de situatie waarin niet aan die regels is voldaan, is art. 197 niet van toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden.

3.6 Het tweede middel, dat ervan uitgaat dat het de Rechtbank vrij stond al dan niet een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, betoogt dat de beslissing van de Rechtbank om [eiser] niet opnieuw gelegenheid tot bewijslevering te bieden niet deugdelijk is gemotiveerd. De motivering van die beslissing staat in rov. 1.4, die als volgt eindigt:

"Mede gelet op het eerder niet-verschijnen van [eiser] ter comparitie, alsmede gelet op de in aanmerking te nemen belangen van Kijk en Luister, ziet de rechtbank onder deze omstandigheden geen aanleiding om [eiser] opnieuw gelegenheid tot bewijslevering te geven."

Wat het niet-verschijnen van [eiser] bij de (eerder gehouden) comparitie van partijen betreft, heeft [eiser] blijkens het vonnis aangevoerd dat hij de oproep daarvoor niet had ontvangen. Nu de Rechtbank de juistheid van die verklaring voor het niet-verschijnen van [eiser] in het midden heeft gelaten, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan. Wat de belangen van Kijk en Luister betreft, houdt het vonnis niet in op welke belangen de Rechtbank hier doelt, terwijl dat ook niet zonder meer duidelijk is; Kijk en Luister heeft zich niet over het verzoek van [eiser] uitgelaten. De beide in de aangehaalde overweging door de Rechtbank vermelde omstandigheden kunnen dan ook niet dienen tot motivering van haar beslissing, zodat onderdeel 2c, dat daarover klaagt, terecht is aangevoerd. De onderdelen 2a en 2b behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 5 januari 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt Kijk en Luister in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.976,06 in totaal (salaris € 1.590,--), waarvan € 1.904,02 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 72,04 te voldoen aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 15 februari 2002.