ECLI:NL:HR:2002:AD5368

26 februari 2002 Strafkamer nr. 03359/00 P AS/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2000, nummer 23-001931-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortedatum] 1956, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 12 april 1999 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 1.292.000,-- subsidiair 72 maanden hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De conclusie is aan dit arrest gehecht. 3.1. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat bij een ontnemingsvordering die is gestoeld op art. 36e, derde lid, Sr mede uit het feit waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld wederrechtelijk voordeel moet zijn verkregen. 3.2.1. De bestreden uitspraak houdt in dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van vervoeren en aanwezig hebben van cocaïne. 3.2.2. Het Hof heeft een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman van de veroordeelde heeft het navolgende verweer gevoerd: De tekst van het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft betrekking op andere strafbare feiten die ook tot wederrechtelijk voordeel hebben geleid. Uit zowel de huidige redactie van genoemd artikellid als uit de antwoorden van de Minister van Justitie op vragen vanuit de Eerste Kamer (Handelingen EK van 8 december 1992, p. 9-531) moet worden afgeleid dat voor de toepassing van het derde lid van artikel 36e is vereist dat het grondfeit waarvoor cliënt is veroordeeld en dat als kapstok voor onderhavige ontneming fungeert, voordeel heeft gegenereerd. Duidelijk is dat met betrekking tot het grondfeit (het vervoer en aanwezig hebben van cocaïne) geen voordeel is verkregen. Nu aan genoemd wetsvereiste niet is voldaan dient de vordering van het Openbaar Ministerie te worden afgewezen. Het hof verwerpt dit verweer. Uit het dossier blijkt dat de veroordeelde op 15 september 1996 onenigheid had met een ander en beiden aan de tas trokken waarin zich onder meer ongeveer acht kilogram cocaïne en een grote hoeveelheid geld bevonden. Hieruit volgt dat beiden, [zowel] de veroordeelde als de ander, de beschikking betwistten en daarmee de beschikking opeisten van de inhoud van de tas. Dat brengt met zich mee dat de veroordeelde (mede) opzettelijk aanwezig heeft gehad en daarvoor vervoerd had de aangetroffen ongeveer acht kilogram cocaïne en het geldbedrag. Deze omstandigheden leveren naar 's hofs oordeel een voldoende juridische basis op voor een ontnemingsvordering als bedoeld in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht." 3.3. In deze overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat voor het opleggen van een betalingsverplichting zoals bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr niet is vereist dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij in de strafzaak is veroordeeld. 3.4. Art. 36e, derde lid, Sr houdt in dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) is ingesteld, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien - gelet op dat onderzoek - aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 3.5. Deze bepaling moet aldus worden verstaan dat ook indien de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, doch aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, hem de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van dat voordeel. 3.6. Deze uitleg sluit aan bij art. 36e, eerste en tweede lid, Sr. Deze bepalingen houden in dat aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van het voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van (a) het feit waarvoor hij is veroordeeld dan wel (b) soortgelijke feiten dan wel (c) feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. Dit brengt mee dat in de onder (b) en (c) bedoelde gevallen niet is vereist dat er een verband bestaat tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Noch de tekst van art. 36e Sr noch de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal, dwingt tot de opvatting dat een dergelijk verband wel zou zijn vereist ten aanzien van het in het derde lid bedoelde voordeel. Op grond van de wetsgeschiedenis moet veeleer worden aangenomen dat de wetgever de oplegging van de in het derde lid bedoelde betalingsverplichting slechts heeft willen uitsluiten indien de betrokkene niet is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en/of tegen hem als verdachte van dat misdrijf geen SFO is ingesteld, en niet tevens indien het daar bedoelde voordeel niet tenminste gedeeltelijk verband houdt met het misdrijf ter zake waarvan hij is veroordeeld. Dat strookt ook met het bepaalde in art. 126f, tweede lid, Sv, op grond waarvan, voorzover hier van belang, de officier van justitie alleen dan gehouden is over te gaan tot de sluiting van het SFO indien de betrokkene bij de einduitspraak ter zake van het misdrijf bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr niet wordt veroordeeld. Die sluiting is dus niet voorgeschreven indien uit dat onderzoek blijkt dat de betrokkene door middel van of uit de baten van dat misdrijf ter zake waarvan hij bij de einduitspraak is veroordeeld, geen voordeel heeft verkregen. 3.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen, zodat het middel faalt. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 februari 2002. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.