ECLI:NL:HR:2001:ZD3018

Nr. 1310 12 oktober 2001 FA de naamloze vennootschap N.V. Nutsbedrijven Maastricht, gevestigd te Maastricht, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen de naamloze vennootschap N.V. Waterleiding Maatschappij Limburg, gevestigd te Maastricht, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. D.H. de Witte. 1. Geding in feitelijke instantie 1.1. N.V. Waterleiding Maatschappij Limburg (hierna: WML) heeft bij exploit van 20 november 1995 N.V. Nutsbedrijven Maastricht (hierna: NM) doen dagvaarden voor de Arrondissementsrechtbank te Maastricht en op de voet van artikel 28 van de Waterleidingwet gevorderd bij vonnis de lijst vast te stellen van de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van NM als eigenaar van het waterleidingbedrijf waarvan het distributiegebied overgaat op WML als de krachtens artikel 21, lid 2, van de Waterleidingwet aangewezen rechtspersoon, welke rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan op WML. 1.2. Bij tussenvonnis van 5 september 1996 heeft de Rechtbank, voorzover in cassatie van belang, de aan het EG-recht ontleende bezwaren van NM verworpen en op de voet van artikel 31, lid 1, van de Waterleidingwet een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd teneinde haar van advies te dienen omtrent de samenstelling van de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen, bedoeld in artikel 26 van die wet. 1.3. Bij tussenvonnis van 18 maart 1999 heeft de Rechtbank de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen voorlopig vastgesteld in de zin van artikel 34 van de Waterleidingwet. 1.4. Bij het thans in cassatie bestreden tussenvonnis van 6 juli 2000 heeft de Rechtbank de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen (definitief) in de zin van artikel 36 van de Waterleidingwet vastgesteld en een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd teneinde haar van advies te dienen omtrent de hoogte van de schadeloosstelling, bedoeld in artikel 37, lid 1, van de Waterleidingwet. Dit vonnis en het vermelde tussenvonnis van 5 september 1996 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie 2.1. NM heeft het tussenvonnis van 5 september 1996 bestreden met een uit drie onderdelen bestaand middel van cassatie. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. WML heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van NM in haar beroep, althans verwerping van het beroep en harerzijds het vonnis in voorwaardelijk incidenteel beroep bestreden met een middel van cassatie. De conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel beroep, is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.3. Nadat NM in het voorwaardelijk incidenteel beroep had geconcludeerd tot verwerping daarvan hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 2.4. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 mei 2001 geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. 2.5. NM heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie 3.1. Tegen het vonnis van de Rechtbank van 6 juli 2000 stond - anders dan tegen de eerdere tussenvonnissen, waartegen slechts cassatie in het belang der wet is toegelaten - beroep in cassatie open, dat ingevolge artikel 36, leden 4 en 5, van de Waterleidingwet geschiedt door een verklaring ter griffie, welke verklaring vervolgens binnen zes weken met een ontwikkeling van de gronden aan de tegenpartij moet worden betekend en vergezeld moet gaan van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting, welke na verloop van veertien dagen na de betekening plaats vindt. NM heeft in zoverre aan de wettelijke voorschriften voor het instellen van cassatieberoep tegen het vonnis van 6 juli 2000 voldaan, maar heeft verzuimd de dagvaarding tegen de zitting van 20 september 2000 tijdig ter rolle van de Hoge Raad te doen inschrijven. Tot herstel van dit verzuim heeft NM op 22 september 2000 een herstelexploit uitgebracht, waarbij WML werd gedagvaard tegen de zitting van 11 oktober 2000, zijnde de eerste zittingsdag na veertien dagen na de betekening van het herstelexploit. 3.2. WML heeft haar beroep op niet-ontvankelijkheid in de eerste plaats gegrond op de omstandigheid dat de terechtzitting waartegen in het herstelexploit is opgeroepen (10 oktober 2000) in strijd met het bepaalde in artikel 36, lid 5, van de Waterleidingwet niet was de eerste terechtzitting na verloop van veertien dagen na de betekening van de dagvaarding tot cassatie (31 augustus 2000). 3.3. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen. Het verzuim de zaak op de rol te doen inschrijven kan in een procedure als de onderhavige worden hersteld door met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, een herstelexploit te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag, waarbij - anders dan door WML bepleit - in het belang van de wederpartij de wettelijke minimumtermijn van acht vrije dagen in acht moet worden genomen. Hoewel derhalve in het herstelexploit van 22 september 2000 had kunnen worden opgeroepen tegen de zitting van 4 oktober 2000, mocht NM in het herstelexploit de in artikel 36, lid 5, van de Waterleidingwet gestelde - korte - termijn van veertien dagen opnieuw in acht nemen. Het verzuim de zaak ter rolle van 22 september 2000 te doen inschrijven is derhalve door de inschrijving ter rolle van 11 oktober 2000 deugdelijk hersteld. 3.4. WML heeft voorts betoogd dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in de op de voet van artikel 36, lid 4, van de Waterleidingwet ter griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring alleen het vonnis van 6 juli 2000 is vermeld en niet het tussenvonnis van 5 september 1996 waartegen het cassatiemiddel is gericht. Daarnaast heeft WML betoogd dat het cassatieberoep tegen laatstbedoeld vonnis ook daarom niet-ontvankelijk is, omdat ingevolge artikel 31, lid 3, van de Waterleidingwet tegen een op de voet van het eerste lid van dat artikel gewezen vonnis geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet. 3.5. Ook dit betoog moet worden verworpen. De omstandigheid dat - zoals WML terecht tot uitgangspunt neemt - tegen het tussenvonnis van 5 september 1996 geen gewoon cassatieberoep openstond, brengt niet mee dat de in dat tussenvonnis vervatte oordelen van de Rechtbank waarop in het thans bestreden vonnis van 6 juli 2000 wordt voortgebouwd niet aan het oordeel van de cassatierechter kunnen worden onderworpen in het beroep tegen laatstbedoeld vonnis. Vermelding van het tussenvonnis van 5 september 1996 in de ter griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring zou goede zin hebben gemist, omdat die vermelding in verband met het bepaalde in artikel 31, lid 3, van de Waterleidingwet slechts zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep in zoverre. 4. Uitgangspunten in cassatie 4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 4.1.1. Bij besluit van 18 december 1981 hebben Provinciale Staten van Limburg krachtens artikel 16 van de Waterleidingwet het plan tot reorganisatie van de openbare drinkwatervoorziening in de provincie Limburg vastgesteld. In dit plan is het verzorgingsgebied van de destijds in de provincie werkzame tien waterleidingbedrijven aangewezen als het distributiegebied als bedoeld in artikel 21, lid 2, van genoemde wet en is WML aangewezen als de rechtspersoon op wie dat distributiegebied overgaat. Het reorganisatieplan is bij Koninklijk Besluit van 25 september 1985 goedgekeurd. WML heeft vervolgens ter uitvoering van het reorganisatieplan acht van de betrokken waterleidingbedrijven in der minne overgenomen. NM is niet, althans niet onvoorwaardelijk, bereid met de overname van haar waterleidingbedrijf door WML in te stemmen. 4.1.2. beroep 5.1. Het middel stelt opnieuw de door de Rechtbank verworpen bezwaren op grond van de artikelen 90, 30, 52 en 86 van het EG-Verdrag (thans achtereenvolgens de artikelen 86, 28, 43 en 82 EG) aan de orde. Daaraan wordt toegevoegd dat de Rechtbank, gegeven de stellingen van NM, ambtshalve ook artikel 37 van het EG-Verdrag (thans artikel 31 EG) in haar beschouwingen had moeten betrekken. 5.2. Kort samengevat komen de aan het bepaalde in voormelde artikelen ontleende stellingen van NM, zoals deze in het middel en de toelichting daarop zijn uitgewerkt, op het volgende neer. De titel voor de op een onteigening neerkomende overgang van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van NM is gegrond op hoofdstuk III van de Waterleidingwet en het op grond daarvan voorgestelde reorganisatieplan. Die titel is ondeugdelijk, omdat hij leidt tot een situatie waarin WML met uitsluiting van anderen bevoegd is tot levering van drinkwater aan verbruikers en waarin alle productie- en distributiemiddelen en het exclusieve recht tot levering in één hand komen. In een dergelijke situatie wordt het door het EG-Verdrag nagestreefde doel van onvervalste mededinging niet bereikt, doordat in plaats van vrije mededinging een monopolie tot stand wordt gebracht, hetgeen niet door eigenaardigheden van de drinkwatersector wordt gerechtvaardigd en verder gaat dan inmiddels in andere sectoren - telecommunicatie, elektriciteits- en gasvoorziening en het railvervoer - als noodzakelijk wordt gezien, in welke sectoren het model van (via exclusieve rechten gerealiseerde) monopolies plaats maakt voor een model van vrije(re) mededinging. 5.3. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 5 september 1996 met betrekking tot dit betoog overwogen dat de overdracht van rechten en verplichtingen van NM aan WML in wezen en in feite ertoe leidt dat een lokaal monopolie, waarbij exclusieve rechten zijn verleend tot het distribueren van drinkwater, wordt opgeheven en wordt opgenomen in een monopolie van regionale of provinciale omvang. De Rechtbank achtte echter niet aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van deze opheffing de handel tussen de lidstaten - voorzover al daarvan sprake zou zijn in het geval van drinkwater - en met name de invoer van drinkwater (potentieel) wordt beïnvloed. Reeds op die grond heeft de Rechtbank het beroep op artikel 30 van het EG-Verdrag verworpen. Ook het beroep op artikel 86 en op artikel 90, lid 1, van dat Verdrag heeft de Rechtbank op dezelfde grond verworpen, waaraan zij nog het volgende heeft toegevoegd. Alhoewel niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat ook voor drinkwater toegang van derden tot het door de ingevolge de Waterleidingwet aangewezen rechtspersonen beheerde drinkwaternet ("third party access") technisch mogelijk is of in de nabije toekomst mogelijk wordt, is in het geheel niet gebleken dat derden toegang tot het distributienet zouden nastreven, laat staan dat hun die toegang zou zijn geweigerd. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat, hoewel kan worden aangenomen dat de aangewezen rechtspersonen (gezamenlijk) over een machtspositie beschikken, van misbruik van die positie niet is gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat door de enkele overdracht aan WML dergelijk misbruik wordt bevorderd. De Rechtbank heeft het beroep van NM op artikel 52 van het EG-Verdrag verworpen, omdat die bepaling betrekking heeft op de vrijheid van vestiging van onderdanen (waaronder begrepen ondernemingen) van de ene lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat en van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake is. 5.4. De Hoge Raad zal eerst de klacht behandelen die inhoudt dat de Rechtbank ambtshalve had behoren te onderzoeken of het bepaalde in hoofdstuk III van de Waterleidingwet zou leiden tot een nationaal commercieel monopolie als bedoeld in artikel 37 van het EG-Verdrag. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de arresten van 4 mei 1988 in de zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, punt 13 en van 27 april 1994, zaak C-393/92, Almelo, Jurispr. 1994 I, blz. 1477, punt 29 heeft overwogen, ziet artikel 37 van het EG-Verdrag op situaties waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen lidstaten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van een hiertoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie. Dat die situatie zich hier zou voordoen, volgt echter niet uit hetgeen door NM bij de Rechtbank is gesteld, zodat de Rechtbank niet ambtshalve behoefde te onderzoeken of de overgang van het lokale monopolie van NM en de opneming daarvan in een regionaal of provinciaal monopolie van WML zou leiden tot een situatie die wordt bestreken door - en, indien dat het geval zou zijn, mogelijk onverenigbaar zou zijn met - het bepaalde in artikel 37 van het EG-Verdrag, waarop NM zich niet had beroepen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. De bepalingen van hoofdstuk III van de Waterleidingwet leiden op zich zelf niet tot instelling van een lichaam of een gedelegeerd monopolie als bedoeld in de genoemde arresten van het HvJ EG. Immers, ook indien ervan wordt uitgegaan dat na de overgang het exclusieve recht tot waterdistributie in Limburg aan WML toekomt en dat soortgelijke exclusieve rechten bestaan met betrekking tot andere distributiegebieden, volgt daaruit niet dat de (nationale of provinciale) overheid in staat is het handelsverkeer tussen de lidstaten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van haar zeggenschap in WML. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet houdt ten aanzien van een dergelijke beïnvloeding geen bepalingen in. Van een verbod of andere beperking met betrekking tot al dan niet grensoverschrijdende aankoop of verkoop van water is geen sprake en ook overigens ontbreken bepalingen die het beleid van WML in zoverre beperken. Dat de overheid feitelijk, bijvoorbeeld door het sluiten van overeenkomsten, tot een dergelijke beïnvloeding in staat is, ligt niet in de stellingen van NM voor de Rechtbank besloten. De op schending van artikel 37 van het EG-Verdrag berustende onderdelen van het middel falen derhalve. 5.5. Artikel 30 van het EG-Verdrag ziet op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking. Voorzover de onderdelen van het middel zich op dit artikel beroepen, falen zij. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet bevat geen bepalingen die zouden kunnen leiden tot kwantitatieve invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat door de opheffing van het lokale monopolie van NM en de opneming daarvan in het monopolie van regionale of provinciale omvang van WML de handel tussen de lidstaten - voorzover daarvan al sprake zou zijn in het geval van drinkwater - (potentieel) wordt beïnvloed. Dat oordeel kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 5.6. Artikel 52 van het EG-Verdrag betreft de zogenoemde vrijheid van vestiging. Ook de op dit artikel betrekking hebbende onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet bevat geen bepalingen, aanknopend bij de woonplaats of zetel van een waterleidingbedrijf dan wel bij de rechtsvorm van zulk een bedrijf, waardoor de vrijheid van vestiging van elders gevestigde waterleidingbedrijven wordt beperkt. 5.7. Ten aanzien van de middelonderdelen die klagen over schending van de artikelen 86 en 90 van het EG-Verdrag heeft het volgende te gelden. Artikel 86 van het EG-Verdrag bevat een zogenoemd verbod tot misbruik van machtspositie. In hetgeen de Rechtbank dienaangaande in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen, ligt besloten dat een op de voet van hoofdstuk III van de Waterleidingwet in het leven te roepen reeks van regionale distributiemonopolies met betrekking tot de openbare drinkwatervoorziening niet een situatie zal scheppen waarin ondernemingen waaraan op de voet van de daarin opgenomen bepalingen uitsluitende rechten worden verleend, noodzakelijkerwijs misbruik van hun machtsposities zullen maken. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep, en veroordeelt NM in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van WML in het principale beroep tot aan dit arrest begroot op f 632,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren D.H. Beukenhorst, L. Monné, P. Lourens en J.W. van den Berge, en door de raadsheer A. Hammerstein uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2001. Nu het middel in het principale beroep niet tot cassatie leidt, is niet voldaan aan één van de voorwaarden waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, zodat dit geen behandeling behoeft. Het principale cassatieberoep moet worden verworpen.