ECLI:NL:HR:2001:AD4058

Hoge Raad der Nederlanden D e r d e K a m e r Nr. 36.443 5 oktober 2001 JMH Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 juni 2000, nr. 94/02935, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak oktober 1992 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 47.261, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft deze uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is opgericht bij notariële akte van 12 juni 1991. Zij stelt zich statutair ten doel - kort samengevat - afvalstoffen te verwijderen, reinigingsdiensten te (laten) verrichten, en containers te (doen) transporteren, een en ander steeds in het kader van de gemeenschappelijke regeling met de gemeente Eindhoven en/of andere overheidsinstellingen. Alle aandelen in belanghebbende werden in het tijdvak van naheffing gehouden door A B.V., welke vennootschap gedurende dat tijdvak ook de directie over belanghebbende voerde. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven en de directie van belanghebbende hebben op de voet van artikel 96 van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: WGR) de Gemeenschappelijke regeling reinigingstaken Eindhoven en omgeving (hierna: de gemeenschappelijke regeling) getroffen, welke met ingang van 15 juni 1992 in werking is getreden. De gemeenschappelijke regeling heeft tot doel om binnen de kaders van het publiekrecht en in samenwerking met een privaatrechtelijke rechtspersoon de uitvoering van de reinigingstaken, voorzover bij wet aan de gemeente opgedragen, op het grondgebied van de aan de regeling deelnemende gemeente(n), op een zo doelmatig mogelijke wijze te doen plaatsvinden. In het tijdvak van naheffing waren de gemeente Eindhoven en belanghebbende de enige deelnemers aan de gemeenschappelijke regeling. 3.1.2. Bij de gemeenschappelijke regeling is op de voet van artikel 8 van de WGR het openbaar lichaam CURE ingesteld, tot de taken waarvan behoren: het uitvoeren van de zorg voor de inzameling, het vervoer en de eventuele opslag van afvalstoffen, alsmede het uitvoeren van de zorg voor alle overige reinigingstaken welke bij wet aan de gemeente zijn opgedragen en welke de desbetreffende gemeente expliciet aan het CURE heeft opgedragen. Op grond van artikel 13 van de gemeenschappelijke regeling wijst belanghebbende onder goedkeuring van het dagelijks bestuur van CURE de directeur van CURE aan en stelt belanghebbende alle voor een goede directievoering van CURE noodzakelijke middelen ter beschikking. De kosten daarvan worden in de begroting van CURE tot uitdrukking gebracht. De uitvoering van de aan CURE opgedragen taken wordt door belanghebbende verzorgd met eigen personeel. In het verslag van de directie van belanghebbende over de jaren 1993 en 1994 is te dezer zake het volgende vermeld: "In april 1994 zijn definitieve afspraken gemaakt met C.U.R.E. over de verrekening van de door X B.V. te maken kosten en de vergoeding voor het uitvoeren van de diensten. De afspraak luidt nu dat X B.V. alle kosten vergoed krijgt en dat de A B.V. een fee incasseert ter hoogte van 10 procent van de kosten. Deze afspraak gaat in, met terugwerkende kracht, vanaf 1 januari 1992." CURE beschikt niet over bedrijfsmiddelen en personeel. CURE verkrijgt zijn financiële middelen van de deelnemende gemeente(n). 3.1.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij over de van CURE ontvangen vergoedingen geen omzetbelasting verschuldigd is. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende een privaatrechtelijke rechtspersoon is en als zodanig is te onderscheiden van het op de voet van artikel 8, lid 1, van de WGR, eveneens rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam CURE. Uit de hiervóór onder 3.1.2 vermelde feiten heeft het Hof afgeleid dat de (reinigings)werkzaamheden in het kader van de gemeenschappelijke regeling feitelijk zijn verricht door belanghebbende in opdracht van CURE. Ter zake van deze werkzaamheden bestaan naar het oordeel van het Hof geen banden van ondergeschiktheid zoals bedoeld in artikel 4, lid 4, van de Zesde richtlijn. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat het belanghebbende - afgezien van haar statutaire streven om steeds in het kader van de gemeenschappelijke regeling op te treden - niet vrij zou staan om ook jegens anderen dan CURE diensten te verlenen, dat niet is gebleken dat belanghebbende niet op eigen verantwoordelijkheid zou handelen en dat niet is gesteld of gebleken dat het bestuur van belanghebbende op enigerlei wijze afhankelijk is van CURE. Aan het vorenstaande heeft het Hof het oordeel verbonden dat belanghebbende haar activiteiten zelfstandig verricht en dat daaraan niet afdoet dat de hoogte van de door CURE aan belanghebbende voor haar werkzaamheden te betalen vergoeding wordt vastgesteld door het algemeen bestuur van CURE, noch dat belanghebbende bedoelde werkzaamheden uitsluitend verricht jegens het openbaar lichaam dat werd ingesteld bij de gemeenschappelijke regeling waaraan belanghebbende deelneemt. In dit verband heeft het Hof gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 2000, zaak C-23/98 (Heerma), BNB 2000/297. Uit de rechtsoverwegingen 17 tot en met 19 van dat arrest heeft het Hof afgeleid dat de omstandigheid dat een persoon een economische activiteit verricht jegens de entiteit waarvan hij deel uitmaakt niet behoeft af te doen aan de zelfstandigheid van deze persoon. Nu belanghebbende haar activiteiten zelfstandig heeft verricht jegens een niet tot de eigen kring behorende persoon, moeten deze activiteiten, te weten het tegen betaling verrichten van (reinigings)werkzaamheden ter uitvoering van de bij de gemeenschappelijke regeling aan CURE opgedragen taken, naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Op grond van het hiervóór overwogene heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968. 3.3. Het eerste middel betoogt dat belanghebbende haar activiteiten in eigen kring uitoefent en niet onafhankelijk is van CURE, dat belanghebbende niet zelfstandig deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en geen activiteiten verricht in het economische verkeer, en dat zij mitsdien geen omzetbelasting verschuldigd is over de bedragen die zij in verband met haar werkzaamheden van CURE ontvangt. Het middel kan niet tot cassatie leiden. 's Hofs hiervóór in 3.2 vermelde oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie voor het overige niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.4. Naar het oordeel van het Hof kunnen de door CURE aan belanghebbende betaalde bedragen niet als doorberekende kosten voor gemene rekening buiten de heffing van omzetbelasting blijven. Het Hof heeft daartoe overwogen dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1997, nr. 32166, BNB 1997/301, daarvoor uitsluitend plaats is indien kosten, gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers, in eerste instantie door een van hen worden betaald en voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel over deze ondernemers worden omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat. Nu, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervóór in 3.1.2 is vermeld, belanghebbende al haar kosten door CURE vergoed krijgt, kan naar het oordeel van het Hof reeds hierom geen sprake zijn van een doorberekening van door belanghebbende voor gemeenschappelijke rekening gemaakte kosten. Dit oordeel is juist, zodat het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, faalt. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2001.