ECLI:NL:HR:2001:AB3119

Nr. 35.618 10 augustus 2001 JV gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 1999, nr. 96/0496, betreffende na te melden aanslag in de baatbelasting herinrichting voetgangersgebied binnenstad van de gemeente Doetinchem. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 een aanslag in de baatbelasting herinrichting voetgangersgebied binnenstad van de gemeente Doetinchem opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Doetinchem (hierna: B en W) is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak alsmede de aanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Namens de gemeente Doetinchem heeft prof. dr. J.A. Monsma een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en daarbij tevens het incidentele beroep beantwoord. Monsma heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en daarbij tevens gereageerd op de beantwoording van het incidentele beroep. Belanghebbende heeft op evenbedoelde reactie geantwoord. De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 13 december 2000 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep en tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep. B en W hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. Nu het Hof de aanslag heeft vernietigd, en de in het incidentele beroep aangevoerde klachten, gelet op het hierna in 5 overwogene, niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leiden, kan gegrondbevinding van het principale beroep niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat leiden. Het principale beroep is mitsdien niet-ontvankelijk. 4.1. De Griffier van de Hoge Raad heeft bij brief van 22 december 1999 de heffingsambtenaar van de gemeente Doetinchem in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen en daarbij eventueel incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Het verweerschrift, waarbij het incidentele beroep 'namens de gemeente Doetinchem' is ingesteld, is op 16 februari 2000 - dat is op de laatste dag van de daarvoor geldende termijn - ingediend door Monsma, die blijkens de bijgevoegde volmacht door het groepshoofd beheer en belastingen van de gemeente Doetinchem was gemachtigd tot het in deze zaak behartigen van de belangen van die gemeente. De Griffier van de Hoge Raad heeft bij brief van 12 oktober 2000 Monsma in de gelegenheid gesteld een machtiging over te leggen, waaruit blijkt dat hij gerechtigd was namens B en W incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Bij brief van B en W van 25 oktober 2000 hebben B en W meegedeeld dat zij Monsma hebben gemachtigd namens hen op te treden in deze zaak en dat de volmacht van het groepshoofd beheer en belastingen de intentie had dit tot uitdrukking te brengen. Voorts hebben B en W in die brief verklaard dat al de stukken die tot dan toe in de onderhavige procedure door Monsma zijn ingediend, namens hen zijn ingediend. 4.2. Bij de beoordeling of het incidentele beroep in cassatie is ingesteld door een daartoe bevoegde persoon, moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de artikelen 28a en 29b, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) juncto artikel 231 van de Gemeentewet is in een geval als het onderhavige het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) bevoegd tot het instellen van (incidenteel) beroep in cassatie. Artikel 168 van de Gemeentewet biedt het college de mogelijkheid die bevoegdheid te mandateren aan een lid van het college. Op grond van artikel 10:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan het college die bevoegdheid ook mandateren aan bijvoorbeeld een hem ondergeschikte ambtenaar. Voorts is het op grond van artikel 29 van de AWR juncto artikel 8:24 van de Awb mogelijk dat het college zich bij de uitoefening van die bevoegdheid door een gemachtigde laat vertegenwoordigen. De persoon die krachtens mandaat of volmacht namens het college de bevoegdheid tot het instellen van (incidenteel) beroep in cassatie uitoefent, dient ten tijde daarvan, althans uiterlijk bij het verstrijken van de voor het aanwenden van dat rechtsmiddel geldende termijn, daartoe gemandateerd onderscheidenlijk gemachtigd te zijn. Hij dient bij de uitoefening van die bevoegdheid te vermelden dat hij namens het college optreedt; het mandaat en de volmacht houden immers in de bevoegdheid tot het verrichten van handelingen in naam van een ander. Voor de gemandateerde volgt dit ook uit het bepaalde in artikel 10:10 van de Awb. Het verdient aanbeveling dat het desbetreffende mandaatbesluit of de volmacht wordt gevoegd bij het geschrift waarbij incidenteel beroep is ingesteld. Bij het ontbreken van het mandaatbesluit of de volmacht geeft de Griffier van de Hoge Raad de gelegenheid dat stuk alsnog in te dienen, tenzij reeds uit de gedingstukken - bijvoorbeeld een bij het gerechtshof ingediende volmacht - blijkt dat degene die het beroep heeft ingesteld, daartoe bevoegd was, dan wel reeds uit de gedingstukken blijkt dat degene die het beroep heeft ingesteld, daartoe niet bevoegd was. 4.3. In dit geval is bij het instellen van het incidentele beroep in cassatie niet vermeld dat het is ingesteld namens B en W. Voorts staat in de bijgevoegde machtiging dat aan Monsma volmacht is gegeven door het groepshoofd beheer en belastingen van de gemeente Doetinchem, zonder dat duidelijk is dat B en W aan dat groepshoofd de bevoegdheid tot het instellen van (incidenteel) beroep in cassatie hadden gemandateerd. Desondanks kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat het incidentele beroep is ingesteld door een daartoe niet bevoegde persoon, in aanmerking genomen dat de Griffier van de Hoge Raad abusievelijk de heffingsambtenaar van de gemeente Doetinchem in plaats van B en W in de gelegenheid heeft gesteld een verweerschrift in te dienen, en gelet op de hiervoor in 4.1 vermelde brief van B en W van 25 oktober 2000. 4.4. Vervolgens rijst de vraag of het incidentele beroep in cassatie vanwege de omstandigheid dat het principale beroep op zichzelf geen effect kan sorteren, niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van de niet-ontvankelijkheid of ongegrondheid van het principale beroep wegens gemis aan belang moet mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. Met het oog op dit gerechtvaardigde belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principale beroep geen effect kan sorteren, alleen dan aan de ontvankelijkheid van het incidentele beroep in de weg staat, indien die omstandigheid het gevolg is van een niet-verschoonbare overschrijding van de cassatietermijn of van de termijn voor de storting van het griffierecht dan wel van de omstandigheid dat degene die het principale beroep heeft ingesteld, daartoe niet bevoegd was. 5.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het verschil in behandeling tussen enerzijds de onroerende zaak van belanghebbende, die wel in de onderwerpelijke heffing is betrokken, en anderzijds de niet aangeslagen percelen die een gelijke bestemming hebben - waarbij het Hof klaarblijkelijk het oog heeft op de bestemming 'centrumdoeleinden' volgens het hier van toepassing zijnde bestemmingsplan -, niet berust op voor de onderwerpelijke belasting relevante criteria. Het college, aldus het Hof, verdedigt immers het buiten de heffing laten van de niet aangeslagen percelen slechts door te verwijzen naar het feitelijke gebruik daarvan. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekkingen verbonden dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die leidt tot een willekeurige belastingheffing en dat de Verordening baatbelasting herinrichting voetgangersgebied binnenstad van de gemeente Doetinchem (hierna: de Verordening) jegens belanghebbende onverbindend is. De klachten richten zich tegen dit oordeel en deze gevolgtrekkingen. 5.2. In cassatie betogen B en W onder meer dat zij het buiten de heffing laten van de niet aangeslagen objecten niet op het feitelijke gebruik daarvan hebben gebaseerd, maar op objectieve verschillen tussen die objecten en de wel in de heffing betrokken objecten. In zoverre falen de klachten echter omdat de andersluidende uitleg door het Hof van de stellingen van B en W niet onbegrijpelijk is en voor het overige in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. 5.3. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat voor het antwoord op de vraag of een onroerende zaak is gebaat als bedoeld in artikel 222 van de Gemeentewet, door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, beslissend is of die onroerende zaak als zodanig - derhalve onafhankelijk van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt - door die voorzieningen is gebaat. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de in zijn uitspraak vermelde percelen voor de vraag of zij zijn gebaat door de onderwerpelijke voorzieningen, zijn aan te merken als gelijke gevallen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat die percelen alle volgens het van toepassing zijnde bestemmingsplan de bestemming 'centrumdoeleinden' hebben, hetgeen volgens een tot de gedingstukken behorende fotokopie van een gedeelte van het bestemmingsplan inhoudt dat zij zijn bestemd voor 'winkels, showrooms, kantoren, horecabedrijven, sociaal-culturele voorzieningen, welzijnsvoorzieningen en voor woningen met de daarbij behorende bouwwerken en open terreinen'. 5.4. De klacht dat de gemeente in casu veel minder kosten heeft verhaald via de baatbelasting dan zij werkelijk heeft gemaakt zodat niet kan worden volgehouden dat belanghebbendes object zwaarder zou zijn belast dan overeenkomstig de wettelijke norm is toegestaan dan wel sprake is van een overduidelijke onevenredigheid in de belastingheffing jegens belanghebbende, berust op feiten waarvan uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop ook reeds voor het Hof een beroep is gedaan. Daarop kan geen acht worden geslagen, omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Reeds hierom kan deze klacht niet tot cassatie leiden. 5.5. Uit het hiervoor overwogene volgt dat 's Hofs oordeel dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die leidt tot een willekeurige belastingheffing, in cassatie vergeefs wordt bestreden. Dit oordeel dwingt tot de gevolgtrekking dat de aanslag ten onrechte is opgelegd, hetzij omdat - zoals het Hof heeft geoordeeld - de Verordening jegens belanghebbende onverbindend is, hetgeen juist is indien en voorzover de bepalingen van de Verordening leiden tot de onderhavige ongelijke behandeling van gelijke gevallen, hetzij op grond van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur, indien met de klachten ervan wordt uitgegaan dat die ongelijke behandeling voortvloeit uit de wijze waarop de gemeente Doetinchem uitvoering aan de Verordening heeft gegeven. De desbetreffende klacht kan derhalve evenmin tot cassatie leiden. 6. Proceskosten Wat betreft het incidentele cassatieberoep zullen B en W worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Wat betreft het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het principale beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk, verklaart het incidentele beroep van B en W ongegrond, veroordeelt B en W in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2840 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de gemeente Doetinchem aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, L. Monné en P.J. van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2001. Het door belanghebbende als griffierecht betaalde bedrag van ƒ 160 wordt door de Griffier van de Hoge Raad aan belanghebbende teruggegeven.