ECLI:NL:HR:2001:AB2961

13 november 2001

Strafkamer

nr. 01801/00 P

LR/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 17 september 1999, nummer 21/002046-98, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 14 oktober 1997 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van f 100.000,- (éénhonderdduizend gulden), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 360 (driehonderdzestig) dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Kuiper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vordering, ten onrechte heeft opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof dat verweer ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Voor de beoordeling van deze middelen is het volgende van belang:

- op 9 mei 1995 is de betrokkene - in de hoofdzaak - door de Rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden; tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld; het opmaken van een proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995, op grond waarvan het vonnis is gewezen, is alstoen achterwege gelaten;

- op 12 november 1996 heeft de Rechtbank de ontnemingsvordering van de Officier van Justitie tegen de betrokkene behandeld; op verzoek van de Rechtbank in de ontnemingsprocedure is alsnog een proces-verbaal, in deze procedure aangeduid als "verkort proces-verbaal" van de terechtzitting in de hoofdzaak van 25 april 1995 opgemaakt;

- dit proces-verbaal houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Nadat de ondervraging van verdachte heeft plaatsgehad, heeft de officier van justitie overeenkomstig artikel 311, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering het woord gevoerd. De officier van justitie heeft daarbij tevens kenbaar gemaakt dat hij voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede dat daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in artikel 126 van het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld.";

- bij de stukken van het geding bevindt zich een exemplaar van het schriftelijk requisitoir van de Officier van Justitie in de hoofdzaak, onder meer inhoudende dat in de zaak tegen de betrokkene reeds een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt en dat in een later stadium een ontnemingsvordering zal volgen.

3.3.1. Ter terechtzitting van het Hof van 3 september 1999 is blijkens de aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnotities het verweer gevoerd:

"dat het (...) verkort proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank Zwolle d.d. 25 april 1995 niet de functie van belangrijkste kenbron kan vervullen van in acht te nemen vormen, waaronder in dit geval de mededelingen van de Officier van Justitie over het eventuele voornemen een ontnemingsvordering in te stellen alsmede over een eventueel strafrechtelijk financieel onderzoek en dat, nu niet is gebleken van het op juiste wijze doen van omschreven mededeling, de Officier van Justitie in zijn ontnemingsvordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard."

3.3.2. Aan dat verweer zijn blijkens die pleitnotities de volgende argumenten ten grondslag gelegd:

(i) het verkorte proces-verbaal van 25 april 1995 is niet binnen de wettelijke termijnen vastgesteld en ondertekend;

(ii) het proces-verbaal is totstandgekomen op basis van aantekeningen van de Voorzitter van de meervoudige kamer, omdat de Griffier niet meer over zijn aantekeningen beschikte;

(iii) het proces-verbaal bevat een fout omdat daarin is vermeld dat een strafrechtelijk financieel onderzoek zou worden ingesteld, terwijl dat onderzoek reeds gaande was.

3.4. Het Hof heeft dit verweer - in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv - onder het hoofd "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" als volgt verworpen:

"Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen aangezien de enkele omstandigheid dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg een kennelijke fout bevat daarvoor geen grond is."

3.5. Het hiervoor onder 3.3 genoemde verweer is een verweer waarop het Hof ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid, in verbinding met het bepaalde in art. 358, derde en vijfde lid en art. 415 Sv op straffe van nietigheid een uitdrukkelijke beslissing diende te geven. Die beslissing had ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid in verbinding met art. 365a en art. 415 Sv, in het verkorte arrest moeten worden opgenomen. Nu dat niet is geschied voldoet het bestreden arrest niet aan de daaraan te stellen wettelijke eisen. Het eerste middel is dus gegrond.

3.6. Dat behoeft echter in het onderhavige geval niet tot cassatie te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Voorzover het verweer inhoudt dat het verkorte proces-verbaal van 25 april 1995 niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn is vastgesteld en ondertekend kan het niet slagen, omdat de wet aan een dergelijke overschrijding geen nietigheid verbindt en zodanige nietigheid ook niet uit de aard van het desbetreffende voorschrift voortvloeit.

Voorzover het verweer inhoudt hetgeen hiervoor onder 3.3.2 sub (ii) is weergegeven kan het evenmin doel treffen nu het zich bij de stukken bevindende verkorte proces-verbaal inhoudt dat het door de Voorzitter en de Griffier is vastgesteld.

Op grond daarvan moet het ervoor worden gehouden dat dat proces-verbaal op de bij de wet voorgeschreven wijze is totstandgekomen. Daarop stuit dit onderdeel van het verweer af.

Ook het derde onderdeel van het verweer kan niet slagen. De enkele omstandigheid dat het verkorte proces-verbaal de in het verweer genoemde " fout" zou behelzen, kan er niet toe leiden dat de inhoud van dat proces-verbaal voor het overige als van onwaarde moet worden beschouwd.

3.7. Uit het voorgaande volgt dat het Hof op grond van de inhoud van meergenoemd verkort proces-verbaal heeft kunnen aannemen dat de Officier van Justitie ter terechtzitting van de Rechtbank van 25 april 1995 zijn voornemen heeft kenbaar gemaakt om een vordering als bedoeld in art. 36e Sr in te stellen en dat het Hof, daarvan uitgaande, de Officier van Justitie terecht in die vordering ontvankelijk heeft verklaard.

3.8. Het tweede middel behoeft, naar uit het voorgaande voortvloeit, geen bespreking.

4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting gevoerd draagkrachtverweer.

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 3 september 1999 heeft de betrokkene aldaar, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, met betrekking tot zijn persoonlijke omstandigheden het volgende aangevoerd:

"Na mijn detentie is alle ellende begonnen. Ik had werk gevonden, maar werd ontslagen. Ik heb nu een uitkering van het GAK en er is een WAO-procedure in gang gezet. Ik lijd aan depressies. Ik ben gehuwd en heb twee kinderen. Mijn vrouw heeft geen inkomen. Ik zoek het nu in de alcohol."

4.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop.

Van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, moet, gelet op de in art. 359, vijfde lid, Sv vervatte en hier ingevolge art. 511e , eerste lid, Sv geldende motiveringseis, worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).

4.4. Het onder 4.2 weergegeven verweer is niet een uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer waarop de rechter in een procedure als de onderhavige gehouden is een gemotiveerde beslissing te geven. Immers in dat verweer wordt slechts gesteld dat de betrokkene ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep een uitkering had en dat er een procedure gaande was waarin zijn arbeidsongeschiktheid zou worden vastgesteld. Het verweer houdt niets in omtrent de mogelijke duur of de mate van die nog vast te stellen arbeidsongeschiktheid en - daarmee verband houdend - toekomstige inkomen.

4.5. De klacht faalt derhalve.

4.6. Voorzover het middel bedoelt te betogen dat in eerste aanleg wel een uitgebreid en onderbouwd draagkrachtverweer is gevoerd, faalt het evenzeer. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de betrokkene uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen. Het Hof was dan ook niet gehouden om een beslissing te geven omtrent het in eerste aanleg gevoerde verweer waarvan niet blijkt dat dit ter terechtzitting in hoger beroep is gehandhaafd.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De betrokkene heeft op 24 september 1999 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 8 mei 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

Vermindert het bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in die zin dat de hoogte daarvan f. 95.000,- bedraagt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en A.M.J. van Buchem-Spapens, in bijzijn van de waarnemend-griffier H.H.A. de Nijs, en uitgesproken op 13 november 2001.

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 vermelde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.