ECLI:NL:HR:2001:AB2733

2 november 2001 Eerste Kamer Nr. C00/004HR AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. H.M.L. Brands, thans mr. P.C.M. van Schijndel, t e g e n DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST PARTICULIEREN/ONDERNEMINGEN AMSTELVEEN, gevestigd te Amstelveen, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.D.O. Blauw. Verweerder in cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploit van 3 februari 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren, dat [eiser], (hoofdelijk) aansprakelijk is voor - een gedeelte van - de onder (2) in de dagvaarding genoemde naheffingsaanslag, waarvoor hij bij de Kennisgeving van 27 oktober 1995 aansprakelijk is gesteld. [eiser] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 september 1997 voor recht verklaard dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van de hiervoor bedoelde aanslag, zoals deze zal zijn komen te luiden nadat onherroepelijk op het bezwaar van [eiser] zal zijn beslist, met uitzondering van de in deze aanslag begrepen verhogingen, rente en kosten. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van antwoord heeft de Ontvanger incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 23 september 1999 heeft het Hof in het principaal beroep het bestreden vonnis bekrachtigd en in het incidenteel beroep het vonnis ten aanzien van de afwijzing van het meer of anders gevorderde vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging, kosten en rente. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Naar aanleiding van een in maart 1994 ingesteld boekenonderzoek is op 5 juli 1994 aan Inpromar B.V. over het tijdvak 1989 tot en met 1991 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 102.742,-- inclusief verhoging en heffingsrente, te vermeerderen met kosten en invorderingsrente. Deze aanslag is onbetaald gebleven. [Eiser] is bestuurder van Inpromar. 3.2 De Ontvanger heeft [eiser] op grond van artikel 36 Iw 1990 aansprakelijk gesteld voor het bedrag van deze aanslag inclusief verhoging, rente en kosten. Volgens de Ontvanger heeft Inpromar niet tijdig mededeling gedaan dat zij niet in staat was de verschuldigde belasting te betalen en is [eiser] derhalve op grond van artikel 36 lid 4 hoofdelijk aansprakelijk voor deze belastingschuld. Dat geldt ook voor de in de aanslag begrepen verhoging en heffingsrente, omdat het belopen daarvan aan [eiser] is te wijten; volgens de inleidende dagvaarding is bij het niet-afdragen van deze belasting sprake van ernstige verwijtbaarheid (grove schuld). 3.3 De Rechtbank heeft de verweren van [eiser] tegen zijn aansprakelijkstelling verworpen, met uitzondering van het verweer dat hij niet aansprakelijk is voor de verhoging, rente en kosten. Naar het oordeel van de Rechtbank had de Ontvanger de verwijtbaarheid voor het belopen daarvan niet voldoende onderbouwd. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, behalve ten aanzien van laatstbedoelde uitzondering. Wat dat betreft heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] volgens artikel 32 lid 2 Iw. 1990 ook aansprakelijk is voor de verhogingen, kosten en rente over de aanslag, nu het belopen daarvan ook aan hem te wijten is. 3.4.1 Het eerste middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer van [eiser] dat de Ontvanger op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat hij niet tevens [eisers] medebestuurder [betrokkene A] had gedagvaard. [Eiser] baseert dit verweer op de stellingen dat bij de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 a) uitgangspunt is dat alle leden van het bestuur dienen te worden vervolgd, b) de beslissing om niet alle leden van het bestuur te vervolgen onderworpen is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en c) bij niet-vervolging van een deel van het bestuur zulks kenbaar gemaakt dient te worden aan die leden die wel vervolgd worden. 3.4.2 Het Hof heeft dit verweer verworpen op de grond dat hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat de schuldeiser tegenover iedere schuldenaar recht heeft op betaling van de gehele schuld en dat geen rechtsregel de Ontvanger verplichtte om zich jegens [eiser] te gedragen overeenkomstig de hiervoor onder a, b en c weergegeven regels. 3.4.3 Daaraan heeft het Hof toegevoegd dat de beslissing van de Ontvanger om [eiser] wel en [betrokkene A] niet in rechte te betrekken, een toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan doorstaan, nu de Ontvanger ook [betrokkene A] aansprakelijk heeft gesteld, maar de kennisgeving houdende aansprakelijkstelling als onbestelbaar retour kwam, omdat [betrokkene A] niet meer woonachtig bleek op het laatste bij de Ontvanger bekende adres en naar Spanje bleek te zijn verhuisd. Daarom, aldus het Hof, kon de Ontvanger in redelijkheid besluiten alleen [eiser] te dagvaarden. 3.5 Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld, zoals ook door het Hof is gedaan, dat hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is de ontvanger, als overheidsorgaan, daarbij gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bij de beantwoording van de vraag of deze in acht zijn genomen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen. Zoals ook door de wetgever bij de invoering van artikel 36 lid 1 Iw 1990 is voorzien - zie de in punt 6 onder g van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp aangehaalde passage uit de memorie van antwoord - zullen, in overeenstemming met het zojuist genoemde beginsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid, uiteenlopende verhaalsmogelijkheden al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle bestuurders te dagvaarden. 3.6 Uit hetgeen in 3.5 is overwogen, vloeit voort dat de in 3.4.1 onder b weergegeven stelling van [eiser] juist is, maar wat het instellen van een vordering als de onderhavige betreft niet tot de daaraan door [eiser] verbonden conclusies onder a en c leidt, en voorts dat het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van het Hof, dat de verwerping van [eisers] verweer zelfstandig draagt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Nu dat oordeel geen nadere motivering behoefde en niet onbegrijpelijk is, faalt het middel derhalve in al zijn onderdelen. 3.7 Het tweede middel betreft de vraag of de betalingsonmacht tijdig is gemeld. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de naheffingsaanslag is opgelegd vanwege de omstandigheid dat, in de woorden van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit), de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is voldaan. Met een beroep op die bepaling heeft [eiser] aangevoerd dat de betalingsonmacht tijdig is gemeld, nu de melding op 5 mei 1994 heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft dat verweer verworpen op grond van de overwegingen, samengevat, dat artikel 7 Uitvoeringsbesluit niet van toepassing is nu [eiser] niet te goeder trouw mocht menen dat niet meer belasting verschuldigd zou zijn dan was aangegeven, dat uit het boekenonderzoek is gebleken dat de aangifte omzetbelasting niet overeenstemde met de gegevens terzake in de boekhouding en dat [eiser] als bestuurder kan worden verweten dat de vennootschap niet overeenkomstig de boekhouding aangifte heeft gedaan. 3.8 Onderdeel A van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.8 dat artikel 7 Uitvoeringsbesluit niet van toepassing is. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nu het Hof aansluitend op dit oordeel overweegt dat dit slechts anders zou zijn indien [eiser] te goeder trouw mocht menen dat niet meer belasting verschuldigd zou zijn dan was aangegeven, heeft het klaarblijkelijk niet bedoeld te zeggen dat artikel 7 in zijn geheel niet van toepassing is, maar alleen dat aan de vereisten voor toepassing van lid 2 van deze bepaling niet is voldaan. 3.9 Volgens onderdeel B legt het Hof hier een onjuiste criterium aan door voor een beroep op artikel 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit te eisen dat [eiser] te goeder trouw mocht menen dat niet meer belasting verschuldigd zou zijn dan was aangegeven. Zijn beroep op deze bepaling zou slechts mogen worden afgewezen ingeval van opzet of grove schuld van het lichaam. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Waar het Hof met zijn oordeel in het vervolg van rov. 4.8 dat aan [eiser] als bestuurder verweten kan worden dat de vennootschap niet overeenkomstig de boekhouding aangifte heeft gedaan, klaarblijkelijk heeft bedoeld toepassing te geven aan dit criterium van goede trouw, en die toepassing ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van [eisers] beroep op artikel 7 lid 2, waar met zoveel woorden wordt gesproken over opzet of grove schuld van het lichaam, heeft het met dit criterium kennelijk op de in deze bepaling neergelegde vereisten gedoeld. 3.10 Volgens onderdeel C is de hier bedoelde overweging van het Hof, indien gelezen zoals hiervoor juist is bevonden, onbegrijpelijk. In het bijzonder de vaststelling van de Rechtbank dat blijkens het boekenonderzoek de aangifte omzetbelasting niet overeenstemde met de gegevens in de boekhouding, zou niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat de naheffingsaanslag te wijten zou zijn aan opzet of grove schuld van het lichaam. Waarom die omstandigheid niet aan dit oordeel zou kunnen bijdragen, valt echter niet in te zien. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 november 2001.