ECLI:NL:HR:2000:AA6295

23 juni 2000 Eerste Kamer Nr. C98/298HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING THUISZORG MIDDEN-BRABANT, gevestigd te Tilburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.G. Castermans, t e g e n [werkneemster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Verweerster in cassatie - verder te noemen: [werkneemster] - heeft bij exploit van 11 april 1996 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Thuiszorg - gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd Thuiszorg te veroordelen om aan [werkneemster] te betalen een bedrag van ƒ 29.432,65 bruto inzake achterstallig salaris tot 20 juni 1994, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag ad ƒ 2.354,61 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art.7A:1638q (oud) BW en wettelijke rente. Bij akte heeft [werkneemster] haar eis gewijzigd en gevorderd Thuiszorg te veroordelen de actuele schade zijnde 30% loonderving ad ƒ 8.830,-- alsmede vakantietoeslag ad ƒ 706,40 vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente te betalen. Voor het restant van de vordering ad ƒ 20.602,65 loonderving en ƒ 1.648,21 vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft [werkneemster] aanhouding van de procedure tot een nader te bepalen zitting na 1 februari 1998 verzocht, zodat partijen alsdan in de gelegenheid worden gesteld zo nodig voort te procederen. Thuiszorg heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 1997 Thuiszorg veroordeeld om aan [werkneemster] te betalen een bedrag van ƒ 8.830,-- bruto alsmede ƒ 706,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 1994, als ook ƒ 883,-- uit hoofde van wettelijke verhoging, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Thuiszorg hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Bij vonnis van 17 maart 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Thuiszorg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Werkneemster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [werkneemster] mede door mr. J.M. van Slooten, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De advocaat van [werkneemster] heeft bij brief van 3 april 2000 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: [werkneemster] is sinds 26 augustus 1974 bij Thuiszorg in dienst geweest; zij was werkzaam als gezinshelpster bij bejaarden. Op 6 maart 1990 viel [werkneemster] wegens hartklachten uit op haar werk. Zij heeft gedurende 52 weken een Ziektewet-uitkering ontvangen en aansluitend een AAW/WAO-uitkering, laatstelijk naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35%-45%. [Werkneemster] werd in maart/april 1992 meegedeeld dat zij volledig arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk. Toen Thuiszorg deze visie van de verzekeringsgeneeskundige, volledige ongeschiktheid voor het eigen werk, had vernomen, heeft zij [werkneemster] op 14 april 1992 telefonisch laten weten dat zij haar werkzaamheden vanaf de volgende dag niet meer mocht verrichten. Hiertegen heeft [werkneemster] bij brief van 29 april 1992 geprotesteerd; zij heeft zich voor haar werk beschikbaar gehouden. Bij besluit van 1 september 1992 is de AAW/WAO-uitkering ingetrokken aangezien [werkneemster] in staat werd geacht ander passend werk te verrichten. Tegen die beslissing heeft [werkneemster] beroep aangetekend, aanvoerend dat zij volledig in staat moest worden geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten. De Rechtbank (sector bestuursrecht) te Breda heeft bij uitspraak van 23 mei 1994 het beroep van [werkneemster] gegrond verklaard, oordelende dat [werkneemster] vanaf 1 september 1992 in staat was haar eigen werk gedurende 20 uur per week te verrichten. Vanaf 20 juni 1994 is [werkneemster] in de gelegenheid gesteld haar werkzaamheden bij Thuiszorg te hervatten. 3.2 In de onderhavige procedure heeft [werkneemster] van Thuiszorg betaling gevorderd van een bedrag wegens achterstallig salaris over de periode dat zij niet was toegelaten tot haar werkzaamheden, verminderd met hetgeen haar als uitkering was verstrekt. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 1997 de vordering toegewezen. Thuiszorg heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. Thuiszorg heeft daarbij, voorzover thans van belang, grieven gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de door Van Ierland niet gewerkte uren voor rekening van Thuiszorg dienen te komen, gezien het bepaalde in artikel 7A:1638d (oud) BW, thans artikel 7:628 BW, alsmede tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [werkneemster] terecht Thuiszorg heeft aangesproken en dat niet van haar verwacht kan worden dat zij de Bedrijfsvereniging aanspreekt. De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1998 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. De niet door [werkneemster] gewerkte uren dienen derhalve, naar het oordeel van de Rechtbank, door Thuiszorg te worden vergoed. 3.3De Rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar vonnis de vraag onderzocht of [werkneemster] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 BW. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel, verkort weergegeven, dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid is de beslissing van Thuiszorg om af te gaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige, dat dit oordeel later onjuist is gebleken, en dat dit redelijkerwijs voor rekening van Thuiszorg komt, nu zij dat oordeel als leidraad heeft genomen in haar beslissing ondanks het feit dat [werkneemster] heeft aangegeven het daarmee niet eens te zijn. Onderdeel 1 van het middel klaagt over onjuistheid van dat oordeel. Het strekt naar de kern ten betoge dat de werkgever in beginsel moet kunnen afgaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige van de bedrijfsvereniging dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk, en dat het risico dat dit oordeel achteraf onjuist blijkt te zijn, niet bij de werkgever mag worden gelegd. Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard wanneer het, zoals hier, gaat om een werknemer die, zichzelf niet ongeschikt achtend om het eigen werk te verrichten, zich bereid verklaart dit werk te verrichten en achteraf blijkt inderdaad niet ongeschikt voor het eigen werk te zijn geweest. De Rechtbank is dan ook terecht niet uitgegaan van een regel als door onderdeel 1 verdedigd. Tevens is de Rechtbank, kennelijk en terecht, niet ervan uitgegaan dat de mogelijkheid voor [werkneemster] haar gederfd loon te verhalen op de Bedrijfsvereniging, een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag in wiens sfeer - [werkneemster] of Thuiszorg - het loonbetalingsrisico valt, zoals de eerste klacht van onderdeel 3 betoogt. De Rechtbank heeft met haar bestreden oordeel ook overigens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 en de eerste klacht van onderdeel 3 falen derhalve. 3.4Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht tegen de overweging van de Rechtbank dat [werkneemster] tussentijds Thuiszorg op de hoogte heeft gesteld van een tegengesteld oordeel van een cardioloog en haar huisarts (rov. 3.5). De betreffende overweging is ten overvloede gegeven en reeds daarom kan de klacht niet tot cassatie leiden. 3.5Onderdeel 3 verwijt de Rechtbank voorts nog dat zij niet heeft onderzocht of het beroep van Thuiszorg op de schadebeperkingsplicht aanleiding gaf de loonvordering van [werkneemster] te matigen. De klacht miskent echter dat de Rechtbank niet verplicht was te motiveren waarom zij geen aanleiding aanwezig achtte te matigen, alleen al omdat in de feitelijke instantie geen beroep op matiging was gedaan. Ook deze klacht faalt derhalve. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Thuiszorg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] begroot op ƒ 307,20 aan verschotten en ƒ 3000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 juni 2000.