ECLI:NL:HR:2000:AA6231

16 juni 2000 Eerste Kamer Nr. C98/258HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid COÖPERATIEVE RABOBANK HEEMSTEDE-ZANDVOORT B.A., gevestigd te Heemstede, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 16 november 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd voor recht te verklaren dat [eiseres] zich met voorrang boven de bank tot het volle bedrag van haar in de dagvaarding omschreven bouwvorderingen cum annexis mag verhalen op de ten processe bedoelde kooppenningen. De bank heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de bank zich met voorrang boven [eiseres] tot het volle bedrag van haar in de conclusie van eis in reconventie omschreven vordering op de ten processe bedoelde kooppenningen mag verhalen. [Eiseres] heeft de vordering van de bank in reconventie bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 augustus 1996 in conventie de vordering van [eiseres] afgewezen en in reconventie de vordering van de bank toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft haar eis met betrekking tot het volle bedrag van haar bouwvorderingen beperkt tot de daarin primair, subsidiair en meer subsidiair omschreven bedragen. Bij arrest van 7 mei 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. Eind 1991 heeft [de vrouw] een stuk grond te [woonplaats] (verder: de onroerende zaak) gekocht voor ƒ 725.000,--. De levering van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 26 februari 1992. Op deze datum heeft [de vrouw] ook hypotheek op de onroerende zaak gevestigd ten behoeve van de bank. Het maximumbedrag dat uit hoofde van de hypotheek op de onroerende zaak zou kunnen worden verhaald, bedroeg ƒ 650.000,--, te vermeerderen met rente, provisie, boete en kosten, voor al hetgeen de bank van [de vrouw] en van haar echtgenoot [de man] te vorderen zou hebben. Bij huwelijksvoorwaarden was tussen [de vrouw] en [de man] iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. Op 21 februari 1992 heeft [de vrouw] met [eiseres] een aannemingsovereenkomst gesloten strekkende tot het bouwen door [eiseres] van een huis op de onroerende zaak voor ƒ 275.000,--. Op dezelfde dag heeft [de man] met [eiseres] een "aanvullende overeenkomst" gesloten, inhoudende dat de bouw op basis van een open begroting zou worden gerealiseerd. Bij mondelinge koopovereenkomst van 18 augustus 1993, gevolgd door een schriftelijke koopovereenkomst van 19 augustus 1993 heeft [de vrouw] de onroerende zaak (de ondergrond met het woonhuis in aanbouw), verkocht aan [koper 1] en [koper 2]. Omdat [de man] een aantal rekeningen ter zake van de bouw onbetaald liet - hetgeen [de vrouw] verschuldigd was is geheel voldaan - heeft [eiseres] de bouw stilgelegd en vervolgens conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak. Dit beslag is opgeheven nadat [de vrouw] bij akte van 15 oktober 1993 ten behoeve van de bank en [eiseres] pandrecht had gevestigd op de vordering ter zake van de door [koper 1] en [koper 2] verschuldigde koopsom. Dit pandrecht is later vervangen door een overeenkomstig pandrecht op de door [de vrouw] ontvangen "kooppenningen", die zijn geplaatst op een ten name van [de vrouw] staande rekening bij de bank. De bank en [eiseres] zijn tevens overeengekomen hun geschil ter beslechting aan de rechter voor te leggen. Dit geschil betrof kort gezegd, en voorzover in cassatie van belang, de vraag of [eiseres] haar retentierecht op de onroerende zaak kon tegenwerpen aan de bank nu het haar vordering op [de man] betrof. Deze vraag wordt door [eiseres] bevestigend, door de bank ontkennend beantwoord. [Eiseres] grondt haar stelling dat haar ter zake van haar onbetaald gebleven vorderingen een retentierecht toekwam hierop dat het geen verschil maakt of deze vorderingen op [de man] voortvloeien uit een met de eigenaar van de grond dan wel met haar echtgenoot gesloten overeenkomst. De bank voert daartegen aan dat aan [eiseres] geen retentierecht toekwam omdat de onbetaald gebleven vorderingen van [eiseres] niet voortspruiten uit een met de eigenaar van de onroerende zaak gesloten overeenkomst, maar uit een door [eiseres] met [de man] gesloten overeenkomst die, volgens de bank, [de vrouw] niet regardeert en die zeker niet een aan de bank tegen te werpen retentierecht kon doen ontstaan. 3.2 [Eiseres] heeft in dit geding in conventie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat zij zich met voorrang boven de bank tot het volle bedrag van haar vorderingen mag verhalen op de "kooppenningen". De bank heeft tegen deze vordering op de hiervoor vermelde grond verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat zij zich met voorrang, tot het volle bedrag van haar door hypotheek gedekte vordering, boven [eiseres] mag verhalen op de "kooppenningen". De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] in conventie afgewezen. De vordering van de bank in reconventie heeft de Rechtbank toegewezen. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, geoordeeld dat aan [eiseres] geen tegen de bank in te roepen retentierecht toekomt en heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen keert zich het uit twee onderdelen opgebouwde middel. 3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.5 e.v. Daarin komt het Hof tot zijn hiervoor vermelde slotsom dat aan [eiseres] geen tegen de bank in te roepen retentierecht toekomt. Hetgeen het onderdeel daartegen aanvoert, laat zich aldus samenvatten dat indien de eigenaar van de grond - [de vrouw] - ermee heeft ingestemd dat haar echtgenoot - [de man] - de hiervoor bedoelde aanvullende overeenkomst met [eiseres] sloot, deze laatste [de man] daartoe bevoegd mocht achten niet alleen in diens verhouding tot de eigenaar van de onroerende zaak, maar ook in diens verhouding tot de bank. Daarom kan [eiseres], volgens het onderdeel, bij het nemen van verhaal voor haar onbetaald gebleven vordering op [de man] haar retentierecht en de daaruit voortvloeiende voorrang aan de bank tegenwerpen. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Volgens art. 3:291 lid 2 BW kan een schuldeiser zijn retentierecht ook inroepen tegen een derde die een recht heeft op de zaak, dat reeds bestond bij het ontstaan van de vordering van de schuldeiser, indien deze vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of indien de schuldeiser geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst aan te gaan. Waar deze bepaling spreekt van de bevoegdheid om de overeenkomst aan te gaan, doelt de bepaling op de bevoegdheid van de schuldenaar daartoe in zijn verhouding tot de derde met het oudere recht. Dat is in het onderhavige geval de bank. Anders dan het onderdeel wil, is in een geval als het onderhavige, waarin de derde met een ouder recht niet is de eigenaar van de zaak, voor het aannemen van de in art. 3:291 lid 2 bedoelde bevoegdheid niet voldoende dat de eigenaar aan de schuldenaar de bevoegdheid had verleend tot het aangaan van de overeenkomst of de schuldeiser geen reden had te twijfelen aan deze bevoegdheid. Uit de enkele omstandigheid dat de eigenaar van de zaak instemde met het aangaan van de overeenkomst, valt immers niet af te leiden dat deze derde eveneens aan de schuldenaar de bevoegdheid had verleend om de overeenkomst aan te gaan, dan wel dat de schuldeiser geen reden had aan deze bevoegdheid te twijfelen. Het onderdeel faalt derhalve. 3.4 Onderdeel 2 verwijt het Hof dat het heeft miskend dat indien en voorzover [eiseres] haar retentierecht niet voor haar hele vordering aan de bank zou kunnen tegenwerpen, zij wel een voorrang heeft op hetgeen van de "kooppenningen" resteert na aftrek van hetgeen de bank op 15 oktober 1993 van [de vrouw] en [de man] te vorderen had, omdat niet valt in te zien waarom de bank ook voor haar rentevordering, voor zover ontstaan na laatstvermeld tijdstip, bij de verdeling van de verkoopopbrengst voorrang zou hebben boven de vordering van [eiseres] op [de vrouw] en/of [de man]. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat ook indien een hypotheek voor een toekomstige vordering is gevestigd, deze hypotheek ontstaat op het tijdstip waarop de tot vestiging van het recht van hypotheek strekkende akte in de openbare registers is ingeschreven, en niet eerst op het tijdstip waarop de vordering, tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt, ontstaat (vgl. HR 25 februari 1955, NJ 1955, 711). Nu de hypotheek, ook voor zover het de na 15 oktober 1993 vervallen rente betreft, is tot stand gekomen op 26 februari 1992, moet zij ook in zoverre met betrekking tot het retentierecht van [eiseres] worden beschouwd als een ouder recht in de zin van art. 3:291 lid 2. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, gaat de uit het retentierecht van [eiseres] voortvloeiende voorrang immers niet boven de voorrang die voor de bank voortvloeit uit haar hypotheek.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, A.E.M. Van der Putt-Lauwers en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 16 juni 2000.