ECLI:NL:HR:2000:AA5650

28 april 2000 Eerste Kamer Nr. C98/282HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek, t e g e n TEBECON B.V., wonende te Oudenbosch, gemeente Halderberge, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Verweerster in cassatie - verder te noemen: Tebecon - heeft bij exploit van 20 juli 1994 en eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Zevenbergen en een vordering ingesteld die na wijziging van eis inhield [eiser] te veroordelen om aan Tebecon te betalen een bedrag van / 19.494,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 1994. Nadat [eiser] een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van de Kantonrechter had genomen, heeft de Kantonrechter zich bij incidenteel vonnis van 17 november 1994 onbevoegd verklaard van het onderhavige geschil kennis te nemen en de zaak naar de Rechtbank te Breda verwezen. [Eiser] heeft bij de Rechtbank de vordering bestreden en zijnerzijds een vordering in reconventie ingesteld, die na wijziging van eis inhield: Tebecon te veroordelen over te gaan tot vaststelling van de rekening-courant tussen partijen en opname in die rekening-courant van de posten als vermeld in de conclusie van 4 juli 1995 sub 5 in conventie, zulks op straffe van een dwangsom van / 500,-- per dag; te verklaren voor recht dat enige eventuele vordering van Tebecon op [eiser] krachtens der partijen rekening-courant verhouding niet opeisbaar is zolang de waarde van de aandelen van [eiser] in Tebecon B.V. in de andere tussen partijen lopende procedure niet onherroepelijk is vastgesteld; Tebecon te veroordelen tot betaling aan [eiser] van het tussen hen rechtens geldende rekening-courant saldo alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 1994 althans vanaf 28 februari 1995. Tebecon heeft de vorderingen in reconventie bestreden. Na een tussenvonnis van 5 december 1995 heeft [eiser] wederom zijn eis gewijzigd en vermeerderd voor wat betreft de vordering inzake de bedrijfsspaarregeling betreffende het jaar 1993 en de feestdagencompensatie, in dier voege dat Tebecon aan [eiser] nog een bedrag van / 2.250,-- verschuldigd is. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 mei 1996 in reconventie Tebecon tot bewijslevering toegelaten en in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen het tussenvonnis van 7 mei 1996 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] wederom zijn eis gewijzigd en gevorderd: 4. te verklaren voor recht dat aan hem toekomt een vergoeding ter zake van 50 vakantiedagen en het loon over 32 roostervrije dagen een en ander bedragende / 21.770,18 bruto, zolang niet door Tebecon is bewezen dat en in hoeverre door [eiser] vakantie- en roostervrije dagen zijn opgenomen; 5. te verklaren voor recht dat de sub 1 bedoelde vergoeding en loon voor niet-genoten vakantie- en roostervrije dagen een vordering is die voor verrekening met de vordering in conventie in aanmerking komt en waaraan verjaring ex art. 7A:1638ll (oud) BW niet in de weg staat; 2a.te verklaren door recht dat gegeven de rekening-courantverhouding waarin de vorderingen sub 1 bedoeld moeten worden opgenomen van verjaring van die vorderingen ex art. 7A:1638ll BW geen sprake kan zijn; 6. te verklaren voor recht dat er in casu van uit moet worden gegaan dat [eiser] aanspraak heeft op jaarlijkse gratificatie van / 2.500,-- netto en het op de weg ligt van Tebecon te bewijzen dat een dergelijke aanspraak niet bestaat, casu quo te bewijzen haar stelling dat de gratificatie over 1992 eenmalig was. Bij arrest van 21 mei 1997 heeft het Hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Rechtbank te Breda verwezen. Na enquête en contra-enquête heeft [eiser] zijn eis inzake de bedrijfsspaarpremie in dier voege gewijzigd dat Tebecon zal worden veroordeeld om de spaarpremie ad / 750,-- door Tebecon verschuldigd op de in de conclusie na enquête van 18 november 1997 vermelde bankrekening over te maken. Bij eindvonnis van 2 juni 1998 heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie bepaald dat [eiser] aan Tebecon een bedrag van / 15.472,11 verschuldigd is en verstaan dat dit bedrag krachtens der partijen rekening-courantverhouding pas opeisbaar is nadat de waarde van de aandelen van [eiser] in Tebecon B.V. in de procedure onder rolnummer 18788 HAZA 94-2443 onherroepelijk is vastgesteld. Voorts heeft de Rechtbank Tebecon veroordeeld de premie van / 750,-- door Tebecon verschuldigd ten behoeve van [eiser] met betrekking tot het jaar 1993 op de in het dictum aangegeven bankrekening over te maken en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vonnissen van 5 december 1995, 7 mei 1996 en 2 juni 1998 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Tebecon is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging en afdoening als onder 12 in deze conclusie aangegeven. 3.1Tussen [eiser] en Tebecon heeft sedert 22 maart 1990 een arbeidsrelatie bestaan. Deze is op of omstreeks 7 januari 1994 beëindigd met wederzijds goedvinden. Tussen partijen heeft een rekening-courantverhouding bestaan. Daarin werden (onder meer) door [eiser] buiten zijn salaris om gedane opnames en door Tebecon aan [eiser] verstrekte geldleningen geadministreerd. 3.2Voor wat betreft de over en weer ingestelde vorderingen en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar rubriek 1 en naar de punten 2 B 7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp. 3.3In cassatie is uitsluitend aan de orde de aanspraak van [eiser] op vergoeding van beweerdelijk niet genoten vakantiedagen en roostervrije dagen. In de feitelijke instanties heeft Tebecon niet betwist dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op een uitkering in geld ter compensatie van niet genoten roostervrije dagen, door partijen in de feitelijke instanties ook aangeduid als ADV-dagen en door de Hoge Raad hierna ook aangeduid als ATV-dagen. Ter afwering van voormelde aanspraak heeft Tebecon zich evenwel beroepen op de korte verjaringstermijn van art. 7A:1638ll lid 2 onder c (oud) BW. In haar tussenvonnis van 5 december 1995 heeft de Rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld om op dat beroep op verjaring te reageren en voor zover nog relevant zijn desbetreffende aanspraken deugdelijk te motiveren. Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 2.3 van haar tussenvonnis van 7 mei 1996 onder meer overwogen: “Wat er ook zij van de stand van de vakantie- respectievelijk roostervrije dagen op het tijdstip van het einde van de dienstbetrekking van [eiser], de rechtbank is van oordeel, dat eventuele vorderingen uit dien hoofde zijn verjaard. De rechtbank is voor wat betreft de roostervrije dagen van oordeel, dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de wettelijke bepalingen inzake niet-genoten vakantiedagen. Nu de onderhavige dienstbetrekking een einde nam op of omstreeks 7 januari 1994, zijn eventuele vorderingen ingevolge artikel 7A:1638ll BW, tweede lid, onder c, verjaard. (Y). Ook het beroep van [eiser] op artikel 6:131 BW kan [eiser] in dit kader niet baten.” Tegen deze onderdelen keert zich onderdeel 1 van het middel. 3.4Onderdeel 1.1 heeft betrekking op het oordeel van de Rechtbank dat de eventuele vordering strekkende tot vergoeding van niet genoten roostervrije dagen is onderworpen aan de korte verjaringstermijn van art. 1638ll lid 2 onder c. Het onderdeel is gegrond. In zijn arrest van 6 februari 1998, nr. 16509, NJ 1998, 351, heeft de Hoge Raad, na te hebben vooropgesteld dat het van algemene bekend-heid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren, geoordeeld dat in gevallen dat de werknemer na afloop van de dienstbetrekking aanspraak maakt op vergoeding in geld van niet genoten op een dergelijke regeling gebaseerde ATV-dagen, de korte verjaringstermijnen van art. 1638ll (oud) niet rechtstreeks van toepassing zijn, terwijl voorts voor een analogische toepassing uit een oogpunt van rechtszekerheid geen plaats is. Het bestreden oordeel van de Rechtbank geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing zal de rechter moeten beoordelen of en tot welk bedrag de vordering van [eiser] voor toewijzing vatbaar is. Daarbij zal die rechter, nu partijen omtrent de aard en strekking van de ADV-regeling in de feitelijke instanties niets hebben aangevoerd, ervan uit moeten gaan dat het ook in het onderhavige geval gaat om een ADV-regeling die in het leven is geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en niet om een regeling die, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. Nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met evenvermeld arrest van de Hoge Raad en het blijkens rov. 3.3 van dat arrest niet geheel uitgesloten is te achten dat een ADV-regeling wordt overeengekomen waarbij de korte verjaringstermijnen van art. 1638ll wel van toepassing zijn, staat het Tebecon evenwel vrij na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich hier voordoet. 3.5Blijkens rov. 3.6 van het tussenvonnis van 5 december 1995 heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat de aan hem door Tebecon verschuldigde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en niet benutte roostervrije dagen voor verrekening in aanmerking komt. Door vervolgens in rov. 2.3 van haar tussenvonnis van 7 mei 1996 in aansluiting op haar oordeel dat de eventuele vorderingen van [eiser] te dier zake zijn verjaard, ten aanzien van dat beroep op verrekening slechts te oordelen dat ook het beroep van [eiser] op art. 6: 131 BW hem in dit kader niet kan baten, heeft de Rechtbank òfwel miskend dat ingevolge art. 6:131 lid 1 BW de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de evenvermelde vorderingen òfwel dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. On-derdeel 1.2 slaagt derhalve eveneens. 3.6Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de in 3.5 bedoelde vorderingen van [eiser]. Het onderdeel mist evenwel feitelijke grondslag, nu de door het onderdeel bestreden overwegingen van de Rechtbank, anders dan het onderdeel aanneemt, geen oordeel inhouden omtrent die stelplicht en bewijslast. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal die stelplicht en bewijslast moeten beoordelen met inachtneming van HR 21 juni 1991, nr. 14419, NJ 1991, 743. De Hoge Raad: verwerpt het beroep voor zover het is gericht tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda van 5 december 1995; vernietigt de vonnissen van die Rechtbank van 7 mei 1996 en 2 juni 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch; veroordeelt Tebecon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op / 801,68 aan verschotten en / 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 28 april 2000.