ECLI:NL:HR:2000:AA4735

26 januari 2000

Derde Kamer

Rek.nr. OK 78

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

DE PROVINCIE ZUID-HOLLAND,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr R.A.A. Duk,

t e g e n

1. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE RIJSWIJK, gevestigd te Rijswijk (ZH),

2. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM, gevestigd te Leidschendam,

3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE NOOTDORP, gevestigd te Nootdorp,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr S.V. Langeveld,

en

4. DE GEMEENTE RIJSWIJK, gevestigd te Rijswijk (ZH),

5. DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM, gevestigd te Leidschendam,

6. DE GEMEENTE NOOTDORP, gevestigd te Nootdorp,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr E.D. Vermeulen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 november 1998 en naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de ondernemingsraden van de gemeenten Rijswijk (ZH), Leidschendam en Nootdorp voor recht verklaard dat de ondernemer in elk der onderscheiden zaken bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 29 september 1998 heeft kunnen komen en voorts een aantal voorzieningen getroffen. De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de Provincie - heeft tegen voormelde beschikking beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift tot cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerders in cassatie - verder respectievelijk te noemen: de ondernemingsraden en de gemeenten - hebben verweer gevoerd.

De Provincie en de ondernemingsraden hebben de zaak mondeling doen toelichten door hun advocaten en de gemeenten door mr N.S.J. Koeman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt tot vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer en tot afwijzing van de verzoeken van de onderscheiden ondernemingsraden.

De advocaat van de ondernemingsraden heeft bij brief van 18 november 1999 op de conclusie gereageerd.

1.1 Voor de feiten en achtergronden verwijs ik in de eerste plaats naar overweging 2 van de beschikking d.d. 28 januari 1999 van het Gerechtshof te Amsterdam, Ondernemingskamer (hierna: de Ondernemingskamer), inzake de rekestnummers 851/98 OK, 852/98 OK en 854/98 OK, tegen welke beschikking het cassatieverzoek is gericht.

1.2 Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de provincie hebben op 9 juni 1998 een herindelingsplan aan de daarbij betrokken gemeenten gezonden, waar het op de voet van art. 6 Wet algemene regels herindeling (Wet arhi) ter inzage is gelegd. Het plan voorziet in grenscorrecties van de gemeenten Rijswijk (ZH), Leidschendam en Nootdorp ten behoeve van de gemeente 's-Gravenhage. In de toelichting op het plan wordt op blz. 16 het volgende opgemerkt:

"Personele gevolgen

Voor de ontwikkeling van de bouwlocaties Ypenburg en Leidschenveen zetten de betrokken gemeenten veel ambtelijke capaciteit in. Vanuit het adagium "mens volgt taak", zou de overgang van deze locaties naar Den Haag naar ons oordeel moeten leiden tot overgang van de desbetreffende medewerkers in dienst van de gemeente Den Haag. De Wet arhi voorziet daar niet in. Deze bevat alleen een uitvoerige regeling van de rechtspositie van het personeel dat in dienst is van de bij een herindeling op te heffen gemeenten en voorts een regeling t.a.v. het personeel dat verbonden is aan een gemeentelijke school in het overgaande gebied. Wij willen bevorderen dat in goed overleg tussen de gemeente Den Haag en de gemeenten Leidschendam, Nootdorp, Pijnacker en Rijswijk afspraken worden gemaakt t.a.v. de rechtspositie van de medewerkers die werkzaam zijn t.b.v. de bouwlocaties Ypenburg en Leidschenveen."

1.3 GS hebben - zonder de OR vooraf om advies te hebben gevraagd in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) - op 29 september 1998 het (gewijzigde) plan neergelegd in een voordracht aan Provinciale Staten (hierna: PS), ter behandeling in de vergadering van 6 november 1998 (Ontwerp Herindelingsregeling Ruimte voor Den Haag). In punt 10, onder d, van de toelichting op het ontwerp Herindelingsregeling, is onder het hoofd "Personele gevolgen" een passage opgenomen, die gelijkluidend is aan bovenstaande citaat, behoudens dat de derde en een gedeelte van de vierde volzin is vervangen door: "Ook de Wet arhi gaat hiervan uit, waar in artikel 44 zoals gezegd geregeld is, dat alle rechten en verplichtingen van de randgemeenten in de overgaande gebieden naar Den Haag overgaan."

1.4 Bij brief van 15 oktober 1998 schrijven GS aan de OR Leidschendam (productie 4 bij het verzoekschrift van de OR Leidschendam in eerste aanleg):

"In uw reactie op het herindelingsplan Ruimte voor Den Haag gaat u in op de mogelijke consequenties voor het personeel van de gemeente Leidschendam bij de overgang van de bouwlocatie Leidschenveen naar Den Haag. Uw bezwaren hebben wij betrokken in onze afweging.

Wij wijzen u erop, dat wij in ons herindelingsplan afzonderlijk aandacht hebben besteed aan de personele gevolgen.

Naar onze mening moeten bij overgang naar de gemeente Den Haag inderdaad afspraken worden gemaakt met deze gemeente. De gemeente Den Haag heeft aangegeven, vanuit haar bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een goed verloop van de grenscorrecties, dat er voor 1 januari 1999 duidelijkheid zal moeten zijn over alle relevante onderwerpen. Dit betekent dat er dus ook tot overeenstemming moet worden gekomen over de gevolgen voor met name als gevolg van de grenscorrecties betrokken personeelsleden. In ons herindelingsplan en in ons definitieve voorstel aan Provinciale Staten zijn wij op dit onderwerp ingegaan en hebben wij aangegeven, dat wij uitgaan van de gedachte "mens volgt taak". Om deze reden heeft het ook onze voorkeur en is het ook in uw belang, dat tijdig overleg plaatsvindt tussen de gemeente Leidschendam en de gemeente Den Haag om de consequenties van de grenscorrecties voor betrokken medewerkers zo tijdig mogelijk in kaart te brengen om die overgang zo soepel mogelijk te kunnen laten verlopen en oponthoud te voorkomen. Dit is echter primair een zaak tussen de betrokken gemeenten, dat is ook het uitgangspunt van de Wet arhi. (….)

De taak van de provincie achten wij primair om te bevorderen dat er overleg tussen betrokken gemeenten plaatsvindt. Dit mede omdat, zoals ook door u gesteld, de Wet arhi bij grenscorrecties niet voorziet in de rechtspositie voor medewerkers die werkzaam zijn ten behoeve van de bouwlocaties Ypenburg en Leidschenveen. Daarvoor zijn echter wel twee partijen nodig die ook tot goede en tijdige afspraken over consequenties voor het betrokken personeel willen overleggen.

Ons college heeft in ieder geval voorgesteld om de vergadering van Provinciale Staten waarin over de grenscorrecties een definitief besluit wordt genomen te vervroegen van 18 naar 6 november om in ieder geval de overgangstermijn te vergroten.

Provinciale Staten zullen zoals hiervoor aangegeven op 6 november 1998 een definitief besluit nemen over ons voorstel."

1.5 De OR hebben ex artikel 26 WOR de Ondernemingskamer onder meer verzocht voor recht te verklaren dat de provincie en de gemeenten, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 september 1998 hadden kunnen komen. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht een aantal voorlopige voorzieningen te treffen.

1.6 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 5 november 1998 tijdelijk - voor de duur van het geding - bij wijze van voorlopige voorzieningen (uitvoerbaar bij voorraad):

a. de provincie en de onderscheiden gemeenten geboden die maatregelen te (doen) nemen die nodig zijn voor de opschorting van de verdere formalisering en uitvoering van het besluit van 29 september 1998, waaronder ook de behandeling daarvan door PS;

b. de provincie en de onderscheiden gemeenten verboden enige handeling te verrichten gericht op verdere formalisering en/of uitvoering van voormeld besluit.

1.7 Tegen deze beschikking heeft de provincie beroep in cassatie ingesteld. Op dat beroep heeft de zaak nr. 73 OK betrekking, waarin ik heden afzonderlijk zal concluderen.

1.8 Het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen de eindbeschikking van de Ondernemings-kamer van 28 januari 1999. Die beschikking wordt bestreden met een viertal cassatiemiddelen.

Cassatiemiddel I richt zich tegen rov. 3.2, waarin wordt overwogen, dat de Onder-nemingskamer bij haar beschikking van 5 november 1998 blijft en dat het daarin gegeven oordeel en de gronden waarop dat oordeel berust thans als definitief dienen te worden beschouwd. Het cassatiemiddel verwijst naar de inhoud van het cassatieverzoekschrift in de zaak OK 73.

Cassatiemiddel II heeft betrekking op de rov. 3.5 tot en met 3.11 (met als tussenkopje: "Mede-ondernemer") en betoogt, dat hetgeen de Ondernemingskamer daarin overweegt rechtens onvoldoende is om het (voorgenomen) besluit tot herindeling aan de provincie als mede-ondernemer toe te rekenen.

Cassatiemiddel III bestrijdt de rov. 3.12 tot en met 3.16 (met als tussenkopje: "Politiek primaat"). Volgens het middel komt aan de OR slechts een adviesrecht toe met betrekking tot de gevolgen van het besluit tot grenscorrectie (met betrekking waartoe de provincie geen bevoegdheid bezit) maar niet met betrekking tot de herindeling als zodanig. Daarvoor geldt het zgn. "primaat van de politiek".

Cassatiemiddel IV meent (subsidiair) dat de Ondernemingskamer in rov. 3.18 en 3.19 (met als tussenkopje: "Een genomen besluit?") ten onrechte heeft overwogen, dat de voordracht de status van (genomen) besluit heeft.

1.9 De OR en de gemeenten hebben een verweerschrift in cassatie ingediend, waarna de provincie, vooruitlopend op de mondelinge behandeling, op 22 september 1999 nog een brief aan de Hoge Raad heeft gezonden, vergezeld van een Notitie met als opschrift: "Notitie inzake de wetsgeschiedenis over de verhouding tussen het primaat van de politiek en de personele gevolgen van onder dat primaat vallende besluiten".

1.10 De zaak is ter zitting van Uw Raad op 29 september 1999 door partijen en de gemeente nader mondeling toegelicht. In de pleitnota van de provincie is aan de voormelde Notitie gerefereerd, zonder bezwaar van de wederpartij.

2 Cassatiemiddel I

Dit cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.2, waarin de Ondernemingskamer overweegt, dat zij - na behandeling ten gronde en heroverweging op grond daarvan - bij haar beschikking van 5 november 1998 blijft. Aangezien de overwegingen van de Ondernemingskamer in die tussenbeschikking vrijwel woordelijk worden herhaald in de eindbeschikking voor wat betreft de onderwerpen van de cassatiemiddelen II, III en IV (mede-ondernemerschap, primaat van de politiek, karakter van het voorstel aan GS), mist cassatiemiddel I naast de andere cassatiemiddelen zelfstandige betekenis en behoeft het daarom geen afzonderlijke bespreking.

3 Cassatiemiddel II (mede-ondernemerschap)

3.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

3.1.1 De Ondernemingskamer heeft het betoog van de provincie dat zij niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt, verworpen op een viertal (hierna verkort weergegeven) gronden.

3.1.2 In rov. 3.6 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 3 van de beschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat de verplichting om de OR in staat te stellen hun adviesrecht uit te oefenen tenminste rust op de gemeenten als ondernemer in de zin van de WOR. Het onderhavige besluit van GS grijpt rechtstreeks in in de ondernemingen van de gemeenten (OK Amsterdam 2 april 1998, NJ 1998,751). Provincie en gemeenten hadden in onderling overleg dienen te bepalen door wie en op welke wijze het advies zou worden gevraagd, opdat dat advies bij de besluitvorming door de provincie van wezenlijke invloed had kunnen zijn.

3.1.3 In rov. 3.8 gaat de Ondernemingskamer uitvoerig in op het betoog van de provincie dat haar optreden krachtens de Wet arhi niet een optreden als ondernemer maar typisch het optreden als overheid is. De Ondernemingskamer overweegt, dat artikel 46d, aanhef en onder b, WOR de in verband met de specifieke positie van de overheid te stellen beperkingen tot uitdrukking brengt. Het standpunt van de provincie zou neerkomen op een veel verder gaande beperking, zulks in strijd met de strekking van de WOR.

3.1.4 In rov. 3.9 en 3.10 gaat de Ondernemingskamer in op de door de provincie aangevoerde voorbeelden. De daarin bedoelde absurde consequenties doen zich in het onderhavige geval niet voor en de provincie lijkt over het hoofd te zien dat het bij het mede-ondernemerschap gaat om rechtstreekse ingrepen.

3.1.5 In rov. 3.11 verwerpt de Ondernemingskamer het door de provincie aangevoerde min of meer praktische bezwaar, dat de provincie geen zeggenschap heeft over personele gevolgen (die bij de gemeenten berust). De Ondernemingskamer overweegt dat ook overheidsorganen zich - jegens de OR maar ook jegens elkaar - behoren te gedragen als redelijk handelende besturen en dat er geen reden is om aan te nemen - althans daaromtrent onvoldoende is gesteld - dat de gemeenten (ook al hebben ze ten principale bezwaar tegen het herindelingsplan) niet bereid zouden zijn of ertoe hadden kunnen worden gebracht om in behoorlijk overleg tot adviesaan-vragen te komen.

3.2 De argumentatie van cassatiemiddel II

3.2.1 Volgens de provincie is van mede-ondernemerschap slechts sprake indien een natuurlijke of een rechtspersoon met een ander (de eigenlijke ondernemer) diens onderneming in stand houdt. De provincie is evenwel ten aanzien van de (ondernemingen van de) gemeente slechts derde. Het is niet de strekking van de WOR medezeggenschap te geven bij besluiten van derden, ook al hebben die effecten op de door een ander gedreven onderneming. De provincie kan de gemeenten op punten als hier aan de orde niet tot medewerking dwingen.

3.2.2 De provincie oefent publiekrechtelijke bevoegdheden uit hoofde van de Wet arhi uit en treedt daarmee op als overheid en niet als mede-ondernemer. Het (enkele) feit dat een besluit van GS "rechtstreeks ingrijpt" in de onderneming van een ander maakt de provincie niet tot mede-ondernemer. Juist door het in deze situatie ten onrechte hanteren van het concept van de "mede-ondernemer" wordt de werking van de WOR op rechtens niet aanvaardbare wijze uitgebreid.

3.2.3 De "absurde consequenties" bedoeld in rov. 3.9 adstrueren waarom het voor het mede-ondernemerschap gebezigde criterium ondeugdelijk is. In veel, ook door de provincie genoemde gevallen, waarvan van "rechtstreeks ingrijpen" sprake is, doen dergelijke consequenties zich voor. De reactie van de Ondernemingskamer daarop in rov. 3.10 is daarom onjuist en onbegrijpelijk.

3.2.4 Met betrekking tot rov. 3.11 merkt de provincie op, dat - zoals gezegd - de provincie de gemeente niet tot medewerking kan dwingen. De vaststelling, dat "onvoldoende gesteld" zou zijn met betrekking tot de bereidheid van de gemeenten tot medewerking, is onbegrijpelijk, aangezien uit de stukken blijkt, dat de gemeenten in de hier relevante periode de politieke besluitvorming, waartegen zij zich verzetten, wilden afwachten.

3.3 Het verweer van de OR

3.3.1 De OR stellen voorop, dat zoals reeds in de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van art. 46d, onderdeel b, WOR is onderkend, een strikte scheiding tussen de in dat artikel bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan niet altijd mogelijk is. In de beschikking van 27 juli 1989, NJ 1990,734 (PUEM) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld, dat een besluit tot privatisering in zijn geheel onder het adviesrecht van de OR viel.

3.3.2 Met betrekking tot het begrip mede-ondernemer verwijzen de OR naar de eerder genoemde beschikking NJ 1990,734, naar HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 en naar OK 2 april 1998, NJ 1998,751. De provincie bepaalt de fysieke begrenzing van de publiekrechtelijke taken van de gemeente en daarmee van de onderneming van de gemeente en een herindelingsplan grijpt daarop rechtstreeks in. In verband met dit rechtstreekse ingrijpen houdt de provincie voor wat betreft de toepassing van de WOR de ondernemingen van de gemeente mede in stand. Omdat er voor de gemeenten geen ruimte is om op het punt van de herindeling nog zelf iets te besluiten, is de stelling - indien al juist - dat de gemeente niet tot medewerking kan worden gedwongen, niet relevant.

3.3.3 Aangezien de in rov. 3.9 bedoelde "absurde consequenties" zich in het onderhavige geval niet voordoen heeft volgens de OR de Ondernemingskamer in rov. 3.10 terecht overwogen, dat de bij wijze van voorbeeld door de provincie vermelde consequenties hier niet relevant zijn.

3.3.4 Dat de gemeenten de politieke besluitvorming waartegen zij zich verzetten, wilden afwachten, betekent volgens de OR nog niet, dat de gemeenten die besluitvorming ook zouden hebben afgewacht indien de provincie wèl om advies had gevraagd, nog daargelaten, dat een tekortschieten op dit punt niet voor rekening van de OR dient te komen.

3.5 Het verweer van de gemeenten

Namens de gemeenten wordt betoogd, dat ook in situaties waarin een openbaar lichaam een onderneming drijft, in welke onderneming een besluit van een ander openbaar lichaam rechtstreeks ingrijpt, moet worden gewaarborgd, dat de OR van die onderneming zijn in de WOR toegekende bevoegdheden moet kunnen uitoefenen. Dit standpunt vindt steun in de jurisprudentie over de toerekeningsleer, op grond waarvan besluitvorming van een ander rechtspersoon kan worden toegerekend aan de ondernemer van de onderneming waarvoor de OR is ingesteld. In de voorgestelde wijziging van artikel 79 Wet arhi (wetsvoorstel nr. 25 234) wordt ter voorkoming van misverstand dienaangaande uitdrukkelijk de verplichting tot overleg met de OK voorgeschreven.

4 Cassatiemiddel III (primaat van de politiek)

4.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

4.1.1 De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van de provincie dat ingevolge art.

46d, onderdeel b, WOR de OR met betrekking tot het bestreden besluit geen adviesrecht hebben in verband met het "primaat van de politiek" op grond van het navolgende.

4.1.2 In rov. 3.13 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 4 van de tussenbeschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat het besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de ondernemingen van de gemeente werkzame personen. Die gevolgen kunnen in redelijkheid niet worden geabstraheerd van (de modaliteiten van) de herindeling als zodanig.

4.1.3 De rov. 3.14, 3.15 en 3.16 betreffen de uitleg van de zinsnede in art. 46, onderdeel b, slot, WOR "behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen". De Ondernemingskamer leest deze zinsnede als volgt (rov. 3.16, vierde alinea): "Het besluit valt onder het politieke primaat en het adviesrecht is dus niet aan de orde; dit is anders ("behoudens"), indien het besluit personele gevolgen heeft en wel in zoverre dat die gevolgen als onderdeel van het besluit ("daarvan") en daarmee dus (ook) het besluit als zodanig wèl aan de orde zijn". De OR kan in zijn advies de onderdelen van het besluit waarop het politiek primaat betrekking heeft niet rechtstreeks op de korrel nemen, maar de ondernemer heeft wel rekening te houden met een advies van de OR bijv. van de strekking dat de personele gevolgen in een bepaald geval - gewogen tegen de verdere inhoud van het besluit - te ernstig zijn.

4.1.4 In rov. 3.17 overweegt de Ondernemingskamer nog, dat zij (desgevraagd) uitsluitend - in het licht van en beperkt tot de medezeggenschapsrechten van de OR - de rechtmatigheid en niet de doelmatigheid van een besluit beoordeelt. Waar hier in het geheel geen advies is gevraagd, valt dat oordeel negatief uit.

4.2 De argumentatie van cassatiemiddel III

4.2.1 Het besluit betreft slechts de grenscorrecties als zodanig, waarvoor volgens de provincie het zogeheten "primaat van de politiek" geldt. Aan dat primaat doet niet af, dat het besluit gevolgen heeft voor de ondernemingen van de gemeenten, ook niet indien die gevolgen niet van de herindeling als zodanig kunnen worden geabstraheerd. Zou het anders zijn, dan zou in de meeste gevallen het primaat zijn betekenis verliezen. Met dat primaat is onverenigbaar dat een OR bij zijn advies over de gevolgen de herindeling als zodanig zou kunnen betrekken.

4.2.2 In een geval als het onderhavige gaat art. 46d, onderdeel b, WOR ervan uit, dat het adviesrecht niet het besluit als zodanig betreft, maar slechts de gevolgen daarvan. Met betrekking tot die gevolgen komt slechts aan de daarbij betrokken gemeenten enige bevoegdheid toe. De wetgever heeft in art. 46d, onderdeel b, WOR een afweging tussen het besluit als zodanig enerzijds en de (personele) gevolgen ervan anderzijds willen uitsluiten. Er is geen reden waarom advisering niet mogelijk of nuttig zou kunnen zijn, alleen omdat (het deel van) het besluit waarvoor het primaat van de politiek geldt, in het adviestraject een voldongen feit is.

4.2.3 Met betrekking tot rov. 3.17 merkt de provincie op, dat de toetsing van art. 26, vierde lid, WOR niet beperkt is tot de rechtmatigheid (strijd met de wet), maar ook (in beginsel marginaal) tot de doelmatigheid. De toetsing van besluiten waarvoor het primaat van de politiek geldt, heeft de wetgever aan het bestuursrechtelijk circuit overgelaten (de Wet arhi kent de mogelijkheden van bezwaar en beroep).

4.3 Het verweer van de OR

De strekking van art. 46d, onderdeel b, WOR is volgens de OR, dat de OR bij de overheid zoveel mogelijk dezelfde rechten krijgen als in de marktsector en dat uitzonderingen daarop zoveel mogelijk moeten worden beperkt. Juist als de (personele) gevolgen van een besluit niet kunnen worden geabstraheerd, moet blijkens de wetsgeschiedenis het medezeggenschapsrecht zoveel mogelijk tot zijn recht komen. Als de personele gevolgen niet los kunnen worden gezien van het besluit als geheel, kunnen die gevolgen door de OR ook in redelijkheid slechts worden beoordeeld en gewogen in hun relatie tot dat besluit als geheel.

4.4 Het verweer van de gemeenten

Het verweer van de gemeenten sluit aan bij dat van de OR. Dat de personele gevolgen niet van de herindeling als zodanig geabstraheerd kunnen worden, blijkt volgens de gemeenten uit het citaat uit de wetsgeschiedenis op de laatste bladzijde van de Notitie, bedoeld in punt 1.9. Het aannemen van een politiek primaat zou er in de onderhavige situatie toe leiden, dat de onmiskenbare personele gevolgen in het geheel niet - althans niet op een moment waarop dat advies nog van wezenlijke invloed kan zijn - onderwerp zijn van het advies van de OR, zulks in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 46d, onderdeel b, laatste volzin WOR.

5 Cassatiemiddel IV (een genomen besluit?)

5.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

5.1.1 De Ondernemingskamer is, anders dan de provincie, van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een reeds genomen besluit in de zin van de WOR, zulks op de navolgende gronden.

5.1.2 In rov. 3.18 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 1 van de tussenbeschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat hoewel het bestreden besluit "slechts" de vorm heeft van een voordracht aan GS, dit niet wegneemt, dat sprake is van een reeds genomen besluit in de zin van de WOR. Een andere opvatting zou i.c. tekort doen aan de in de WOR gewaarborgde rechten van een OR, die immers zich op een zodanig tijdstip een oordeel moet kunnen vormen en advies moet kunnen geven, dat dat oordeel en dat advies nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op de te nemen besluiten (OK 10 juli 1997, NJ 1997,669 en HR 7 oktober 1998, nr. OK 66). Dit geldt nog temeer, waar in de procedure nr. 73 OK is gebleken, dat toen niet het voornemen bestond om, hetzij voordat hetzij nadat PS aan een beslissing zijn toegekomen dan wel in samenhang met het nemen van een beslissing, aan de OR (alsnog) advies te vragen.

5.1.3 In rov. 3.19 gaat de Ondernemingskamer in op het verweer van de provincie, dat de voordracht het "voorgenomen besluit" is in de zin van art. 25 WOR en dat het besluit van PS vervolgens het besluit is waartegen eventueel beroep kan worden ingesteld. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het voorgenomen en het definitieve besluit in elkaars verlengde liggen. Als een eventueel beroep pas aan de orde zou komen nadat GS de voordracht "uit handen" hebben gegeven, zou reeds daardoor aan de mogelijkheid wezenlijke invloed uit te oefenen tekort worden gedaan. Die mogelijkheid zou nog gemakkelijk verder verminderd worden indien het beroep pas na het nemen van het definitieve besluit door PS aan de orde zou kunnen komen. Een dergelijke benadering zou ook overigens de besluitvorming en de uitoefening van het adviesrecht nodeloos ingewikkeld maken.

5.2 De argumentatie van cassatiemiddel IV

5.2.1 De provincie betoogt, dat een besluit dat nog geen effect sorteert noch kan sorteren omdat de laatste stap in de besluitvorming nog moet worden gezet, per definitie nog geen afgerond en daarmee ex artikel 26 WOR voor beroep vatbaar besluit is. Het onderhavige voorstel van GS heeft slechts een voorbereidend karakter en ontbeert rechtsgevolg. PS heeft een verdergaande bevoegdheid dan het al dan niet (ongewijzigd) goedkeuren. PS kan het voorstel van GS ook wijzigen.

5.2.2 Ook al zou bij gebreke van advies van de OR vooraf, een dergelijke advies naderhand niet meer van wezenlijke invloed zijn (zie rov. 3.18), dan doet dat niet af aan het feit, dat de voordracht de PS in genen dele bindt en niet meer is dan een voornemen waarop het beroepsrecht van art. 26 WOR niet van toepassing is.

5.2.3 Dat voornemen en besluit in elkaars verlengde liggen (rov. 3.19) moge juist zijn, maar dat doet er niet aan af, dat de voordracht niet meer dan een voornemen is.

Het standpunt van de Ondernemingskamer leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat hetzij zowel over de voordracht van GS als over het besluit van provinciale staten advies moet worden gevraagd, hetzij het adviesrecht tot de voordracht beperkt is, hoezeer ook PS anders kunnen beslissen.

5.3 Het verweer van de OR

5.3.1 Volgens de OR is de voordracht het product van een op basis van de Wet arhi afgeronde besluitvorming, waarop door de OR geen wezenlijke invloed meer kan worden uitgeoefend. Het vaststellingsbesluit van Provinciale Staten is niet meer dan een goed- of afkeuring.

5.3.2 Zou het adviesrecht van de OR pas aan de orde komen nadat GS de voordracht uit handen hebben gegeven, dan zou het beroep van art. 26 WOR pas na het definitieve besluit van PS aan de orde kunnen komen en zou de mogelijkheid invloed uit te oefenen praktisch inhoudsloos zijn. Medezeggenschap moet plaats vinden op het niveau waarop dit het meest tot zijn recht kan komen, ook al zouden PS de voordracht kunnen verwerpen.

5.4 Het verweer van de gemeenten

5.4.1 Overeenkomstig het standpunt van de OR verdedigen de gemeenten dat het advies van de OR alleen maar zin heeft als het gevraagd wordt in een stadium, waarin het nog invloed op de definitieve besluitvorming kan hebben. Anders zou die adviesbevoegdheid illusoir worden, hetgeen het geval zou zijn, als het besluit van PS als het WOR-besluit zou worden aangemerkt. Aan het besluit van PS zijn namelijk rechtsgevolgen verbonden, waarop een uitspraak van de OK geen invloed meer kan hebben. Bovendien ligt het zwaartepunt van de besluitvorming bij de voorbereiding door GS.

5.4.2 Als het besluit van PS als het WOR-besluit zou worden aangemerkt, zou daarvoor zowel de WOR-procedure als de normale bestuursrechtelijke rechtsgang ingevolge de Algemene wet bestuursrecht gelden. Er zouden dan verschillende procedures met verschillende toetsingskaders door elkaar heen gaan lopen.

5.4.3 Nog gesignaleerd wordt, dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties het voornemen heeft om bij wet in formele zin te komen tot een grenscorrectie in de Haagse regio. De Minister zou zich op het standpunt stellen dat hij niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. De gemeenten achten het van groot belang als Uw Raad duidelijkheid zou willen verschaffen over de toepassing van de WOR ingeval van grenscorrecties of gemeentelijke herindeling bij een wet in formele zin.

6 De wettelijke bepalingen

6.1 De gemeentewet

Artikel 282

In deze titel wordt verstaan onder:

a. wijziging van de gemeentelijke indeling: opheffing en instelling van gemeenten alsmede de wijziging van gemeentegrenzen indien deze naar verwachting betrekking heeft op 10% of meer van het inwonertal van tenminste één van de betrokken gemeenten;

b. grenscorrectie: een wijziging van een gemeentegrens die naar verwachting het inwonertal van geen van de betrokken gemeenten met 10% of meer zal doen toe of afnemen;

c. ontwerp-regeling: het concept van een wetsvoorstel tot wijziging van de gemeentelijke indeling met daarbij gevoegd een kaart.

Artikel 283

1. Wijziging van de gemeentelijke indeling geschiedt bij wet.

2. Enz.

3. De [overige] grenscorrecties geschieden:

a. enz.

b. bij besluit van provinciale staten;

c. enz.

Artikel 285

1. Gedeputeerde staten doen aan provinciale staten geen voorstel tot het vaststellen van een ontwerp-regeling dan nadat:

a. het college van burgemeester en wethouders van elk van de betrokken gemeenten in de gelegenheid is gesteld over de desbetreffende wijziging van de gemeentelijke indeling overleg te voeren met gedeputeerde staten;

b. een ieder in de gelegenheid is gesteld zijn oordeel over de desbetreffende wijziging van de gemeentelijke indeling ter kennis te brengen van gedeputeerde staten.

2. Enz.

Artikel 286

Op besluiten van provinciale staten als bedoeld in artikel 283, tweede en derde lid, tot het vaststellen van grenscorrecties is artikel 285, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.

6.2 De Wet arhi

Artikel 1

In deze wet wordt verstaan onder:

a. wijziging van de gemeentelijke indeling: (volgt de omschrijving van artikel 282, sub a, gemeentewet)

b. enz.

c. grenscorrectie: (volgt de omschrijving van artikel 282, sub b, gemeentewet)

d. herindelingsplan: een kaart waarop de voorgestelde (….) gemeentegrenzen zijn aangegeven en een toelichting;

e. herindelingsregeling: (….) een besluit van provinciale staten tot wijziging van de (….) gemeentelijke indeling of tot grenscorrectie met daarbij gevoegd een kaart (….);

f. enz.

Artikel 2

1. Indien gedeputeerde staten een wijziging van de gemeentelijke indeling of een grenscorrectie gewenst achten, stellen zij burgemeester en wethouders van de betrokken gemeenten in de gelegenheid hierover met hen overleg te voeren.

2. Enz.

Artikel 5

1. Uiterlijk drie maanden na afloop van het overleg, bedoeld in artikel 2, eerste lid, stellen gedeputeerde staten een herindelingsplan op en zenden dit tezamen met een verslag van het gevoerde overleg aan de raden van de betrokken gemeenten en aan Onze Minister.

2. Enz.

Artikel 6

1. Burgemeester en wethouders leggen het herindelingsplan binnen twee weken na ontvangst gedurende twee maanden ter inzage op de secretarie. De terinzagelegging wordt tevoren ter openbare kennis gebracht.

2. Gedurende de termijn waarin het herindelingsplan ter inzage is gelegd, kan een ieder zijn oordeel over het plan schriftelijk ter kennis brengen van gedeputeerde staten. Gedeputeerde staten geven ieder die van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, schriftelijk gemotiveerd antwoord.

3. Uiterlijk drie maanden na ontvangst van het herindelingsplan zendt de raad van de betrokken gemeente zijn oordeel over het plan aan gedeputeerde staten. Enz.

Artikel 7

1. Uiterlijk drie maanden na afloop van de termijn, bedoeld in artikel 6, derde lid, doen gedeputeerde staten een voorstel aan provinciale staten tot vaststelling van een (….) herindelingsregeling. Enz.

2. Tenzij (….), beslissen provinciale staten over het voorstel van gedeputeerde staten uiterlijk drie maanden nadat het is gedaan. Enz.

3. Enz.

6.3 De WOR

Artikel 23

1. Enz.

2. In de in het eerste lid bedoelde overlegvergaderingen worden de aangelegenheden, de onderneming betreffende, aan de orde gesteld …… Onder de aangelegenheden, de onderneming betreffende, is niet begrepen het beleid ten aanzien van, alsmede de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak, behoudens voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen betreft.

3. Enz.

Artikel 25

1. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot:

a. overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan;

b. enz.

c. beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan;

d. belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming;

e. belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming;

f. enz.

2. De ondernemer legt het te nemen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voor. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

3. Enz.

4. De ondernemingsraad brengt met betrekking tot een voorgenomen besluit als bedoeld in het eerste lid geen advies uit dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste éénmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering. Enz.

5. Indien na het advies van de ondernemingsraad een besluit als in het eerste lid bedoeld wordt genomen, wordt de ondernemingsraad door de ondernemer zo spoedig mogelijk van het besluit schriftelijk in kennis gesteld … enz.

Artikel 26

1. De ondernemingsraad kan bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in artikel 25, vijfde lid, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, hetzij ….enz.

2. Enz.

4. Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen.

Artikel 46d

Ten aanzien van een onderneming, waarin uitsluitend of nagenoeg uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, gelden de volgende bijzondere bepalingen:

a. Enz.

b. Voor de toepassing van artikel 23, tweede lid, zijn onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.

c. Enz.

7 Wetsgeschiedenis

7.1 Bij de parlementaire behandeling van de wijzigingwet van 5 juli 1979, Stb. 448, werd door de regering ten aanzien van de huidige redactie van artikel 23, tweede lid, WOR, opgemerkt (Tweede Kamer, 13 954, nr. 110, blz. 23):

"Naar aanleiding van de situatie bij de Nederlandsche Bank N.V. en tegen de achtergrond van de voorziene uitbreiding van de werkingssfeer van de wet tot publiekrechtelijke rechtspersonen als de SER, de PBO-organen, de bedrijfsverenigingen, TNO, enz. is bezien in hoeverre ondernemingsraden van ondernemingen die (mede) publiekrechtelijke taken uitvoeren, deze taken in het overleg aan de orde zouden kunnen stellen. Dit heeft geleid tot de wijziging van het derde lid (thans tweede lid) van artikel 23, waardoor de bespreekbevoegdheid (en het daaraan gekoppelde informatierecht) van de ondernemingsraad met betrekking tot aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taken is beperkt tot de uitvoering van deze taken voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van het personeel betreft. Hierbij kan gedacht worden aan gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in de werksituatie, reorganisatie van de werkzaamheden, wijziging in de verdeling der interne bevoegdheden enz. Uit het bovenstaande zal duidelijk geworden zijn dat het hier inderdaad gaat om taken met een publiekrechtelijk karakter."

7.2 Artikel 46d WOR werd ingevoerd bij de Wet van 13 april 1995, Stb. 1995,231, houdende regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemings-raden. De wetsgeschiedenis van deze wijzigingswet is uitvoerig in de processtukken en bij de pleidooien in cassatie aan de orde gesteld. Ik citeer de belangrijkste passages, waarbij ik opmerk, dat het in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen onderdeel a van artikel 46d later is vernummerd tot het huidige onderdeel b.

7.3 In het advies van de Raad van State wordt het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 551, A, blz. 6, lk):

"Het wetsvoorstel gaat er op dit punt vanuit dat een strikte scheiding kan worden aangebracht tussen de evenbedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan. Gelet op de nauwe samenhang die tussen beide bestaat dringt de vraag zich op of een dergelijke scheiding in alle gevallen kan worden aangebracht zonder die besluiten zelf te raken."

Het nader rapport (t.a.p. blz. 6 rk) antwoordt:

"Het is zoals de Raad stelt juist dat niet in alle gevallen een strikte scheiding tussen de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan kan worden aangebracht zonder die besluiten zelf te raken. Wij zijn echter van mening dat dit in de praktijk niet tot problemen zal leiden. Juist de nauwe samenhang die tussen beide kan bestaan toont de noodzaak aan om zorgvuldig tot besluitvorming over te gaan, dit wil zeggen om tijdig te bezien of aan de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten personele gevolgen zijn verbonden en zo ja, om over die personele gevolgen tijdig de betrokken ondernemingsraad bij de overheid in te schakelen."

7.4 De MvT (stuk nr. 3) zegt op blz. 2:

"Anders dan nog in 1982 het geval was, menen wij dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling."

en op blz. 6:

"Met de woorden «publiekrechtelijke vaststelling» in artikel 46d, onderdeel a, wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de voor de ondernemingsraad bij de overheid aangebrachte beperking alleen betrekking heeft op besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek."

7.5 In de Nota naar aanleiding van het verslag (stuk nr. 5) wordt op blz.9/10/11 opgemerkt:

(blz. 9) "Wij erkennen dat er niet altijd een strikte scheiding kan worden aangebracht tussen de politieke besluiten van democratisch gecontroleerde organen en de personele gevolgen van die besluiten. Dit behoeft in de praktijk echter niet tot problemen te leiden. Wij zullen een en ander verduidelijken aan de hand van het voorbeeld dat door het lid van de RPF-fractie is genoemd.

Zijn aan het besluit van de regering tot vergaande decentralisatie of tot departementale herindeling personele gevolgen verbonden, bijvoorbeeld dat het besluit leidt tot wijziging in de personeelsformatie of in de werkzaamheden van het betrokken personeel, dan heeft de betrokken ondernemingsraad op grond van artikel 25 en 26 van de WOR de bevoegdheid om over die personele gevolgen advies uit te brengen en in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans indien en voor zover die gevolgen op zich weer besluiten behelzen ten aanzien waarvan artikel 25, eerste lid, van de WOR adviesrecht toekent.

Het advies van de ondernemingsraad over de personele gevolgen of de uitspraak van de Ondernemingskamer naar aanleiding van het beroep van de ondernemingsraad over die personele gevolgen zou aanleiding kunnen geven om het besluit tot decentralisatie of tot departementale herindeling op bepaalde punten te heroverwegen.

Democratisch gecontroleerde organen blijven echter vrij om bij de besluitvorming over taken van publiekrechtelijke lichamen, het beleid en de uitvoering van die taken, verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om op basis van die belangenaf-weging een bepaald besluit te nemen en eventueel te heroverwegen. Dat is het primaat van de politiek dat wij in het wetsvoorstel veilig willen stellen.

Het feit dat ondernemingsraden bij de overheid medezeggenschapsrechten hebben over de personele gevolgen van besluiten van democra-

(blz. 10) tisch gecontroleerde organen, laat dus, ook daar waar geen duidelijk onderscheid is aan te brengen tussen politieke besluiten en de personele gevolgen daarvan, dat primaat van de politiek onverlet. (….)

De leden van de PvdA-fractie (….) vroegen of de ondernemingsraad al dan niet advies mag uitbrengen over een (voorgenomen) besluit van de gemeenteraad tot uitbesteding van de gemeentelijke vuilophaaldienst aan een particuliere onderneming.

In dit geval heeft de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten ten aanzien van het (voorgenomen) besluit tot uitbesteding van de gemeentelijke vuilophaaldienst als zodanig. Dit is een besluit als bedoeld in artikel 46d, onder a, van het wetsvoorstel. Overigens verbiedt dit artikel niet om een dergelijk (voorgenomen) politiek besluit in de overlegvergadering te bespreken of daarover advies te vragen.

Als dat niet gebeurt, heeft de ondernemingsraad nog wel medezeggenschap ten aanzien van de personele gevolgen van dat besluit.

(….)

Nu het wetsvoorstel op het punt van de personele gevolgen aan de ondernemingsraad bij de overheid wel medezeggenschap toekent vroegen de leden van de GroenLinks-fractie, of het niet onlogisch is als een ondernemingsraad bij de overheid pas bemoeienis krijgt op het moment dat het daaraan ten grondslag liggende politiek besluit al genomen is.

(….)

Inschakeling van een ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen op het moment dat het politieke besluit nog niet is genomen, zal zeker in het geval dat het besluit genomen wordt op hetzelfde niveau als waar de gevolgen daarvan voor het personeel zich manifesteren, inderdaad in het algemeen aanbeveling verdienen, maar kan op gespannen voet staan met de wenselijkheid om op politiek cruciale ogenblikken beslissingen te kunnen nemen, zoals bij kabinetsformatie en college-onderhandelingen. (….)

(blz. 11) De leden van de GroenLinks-fractie vroegen of het niet de voorkeur zou verdienen om een zodanige constructie te kiezen dat het overheidspersoneel voorafgaand aan de politieke besluitvorming over taken en uitvoering daarvan in staat wordt gesteld haar zienswijze te geven door middel van de uitoefening van het adviesrecht. Dit lijkt, aldus deze leden, niet alleen beter aan te sluiten bij de regeling in de marktsector, maar bovendien kan de inbreng van een ondernemingsraad bij de overheid ook een verrijking beteken van de politieke discussie (…)

De reden dat in het wetsvoorstel aan de ondernemingsraad bij de overheid geen adviesrecht inzake politieke besluiten wordt toegekend is gelegen in het feit dat daaraan een beroepsrecht, zoals neergelegd in artikel 26 van de WOR, is verbonden. Voor besluiten van democratisch gecontroleerde organen als bedoeld in artikel 46d, onder a, van het wetsvoorstel, achten wij een dergelijk beroepsrecht van ondernemingsraden bij de overheid niet wenselijk. Wij zijn van mening dat het aan de politieke organen zelf moet worden overgelaten om bij het nemen van een besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om het resultaat van die belangafweging te bepalen. In dit kader past ons inziens geen rechterlijke toets. (……) Dit laat uiteraard onverlet dat ondernemingsraden - evenals alle burgers - over de betreffende besluitvorming hun mening aan de politieke organen kenbaar kunnen maken."

7.6 Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer (4 oktober 1994, blz. 6-223 e.v.) schetst de heer Zijlstra het dilemma dat door de beperking van het medezeggen-schapsrecht ontstaat. Dit heeft enerzijds de merkwaardige uitkomst dat de overheid, anders dan een multinationale onderneming, bij afstoting of privatisering van een onderdeel van een departement geen overleg behoeft te plegen, anderzijds dat versterking van de medezeggen-schap er niet toe mag leiden dat de feitelijke beslissing over de vaststelling van de overheids-taken uit de handen van de politiek worden getrokken. Hij merkt op:

"Beslissend daarbij voor de PvdA is, dat de praktijk waarschijnlijk wat minder hard zal zijn dan de leer. Ik denk aan het voorbeeld dat ik ook in de schriftelijke voorbereiding heb aangegeven. Een gemeente wil haar vuilophaaldienst privatiseren. Volgens de wet hoeft daarover geen overleg te worden gevoerd, maar ik kan mij nauwelijks voorstellen dat een gemeentebestuur zonder enig vooroverleg besluit om de reinigingsdienst te privatiseren. In de praktijk zal een gemeente dat wel degelijk doen, ook al is zij daartoe volgens de wet niet verplicht. Het zal in de praktijk daarom allemaal nog wel meevallen."

Mevrouw Van der Hoeven zegt bij die gelegenheid (blz. 6-226):

"Samen met de fractie van de Partij van de Arbeid is het CDA van mening, dat het primaat van de politiek gehandhaafd en gerespecteerd dient te worden. Politieke besluitvorming en medezeggenschap moet je niet verstrengelen. Het ene heeft te maken met de taak en de verantwoordelijkheden van gekozen volksvertegenwoordigers en van de regering, het andere heeft te maken met de positie van het personeel en met de consequenties van de genomen politieke besluiten op arbeidsvoorwaardelijk terrein. Voorzitter! Op dit punt is de overheid nu eenmaal niet marktconform. De overheid is er ook voor het algemeen belang, dus het belang van alle burgers. Dat betekent dan ook, dat het CDA het standpunt van de regering deelt, dat de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken geen zaak is voor de ondernemingsraad. Overigens, met uitzondering van de gevolgen voor de werkzaamheden van de in onderneming en bij de overheid werkzame personen; dat is duidelijk.

Uit het verslag blijkt inderdaad dat een strikte scheiding niet gemakkelijk is. De vraag is dan ook hoe daarop wordt toegezien ….

De heer Van Hoof merkt op (blz. 6-227/228)

"De fractie van de VVD acht het van groot belang dat het primaat van de politiek is gegarandeerd en dat de besluiten van democratisch gecontroleerde organen niet onder de advies- of instemmingsoptie van de WOR vallen. De gevolgen van die besluiten vallen uiteraard wel onder de WOR. Dat is de formele regel, maar die behoeft geen belemme-ring te zijn voor het vroegtijdig betrekken van de ondernemingsraad bij de genoemde organen en de door die organen te nemen besluiten. Op die manier kan het advies van een ondernemingsraad worden betrokken bij die democratische besluitvorming. Nogmaals, de wet schrijft dat niet voor, maar de wet verbiedt dat ook niet."

De heer De Graaf betoogt (blz. 6-229):

"Het wetsvoorstel ecarteert in artikel 46d niet alleen de vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, maar ook het beleid ten aanzien van deze taken en de uitvoering ervan, behoudens de personele gevolgen. Dit onderscheid is in theorie natuurlijk aan te brengen, maar zal in de praktijk toch voor de nodige problemen kunnen zorgen, hoezeer de regering dit in de stukken ook wil relativeren (….) Ik vrees dat de norm in de wet nog weinig helder is en dat de jurisprudentie ons de weg zal moeten wijzen. (.…) En ruime interpretatie van de norm in de praktijk kan mijns inziens wenselijk en mogelijk zijn, zonder het primaat van de politiek in de waagschaal te stellen."

Mevrouw Oedayraj Singh Varma zegt (blz. 6-230):

"De nota aan aanleiding van het verslag neemt niet helemaal de twijfel weg die wij koesteren over de vraag of er te allen tijde een scherp onderscheid te maken is tussen zaken die onder het primaat van de politiek vallen en zaken waarbij de verhouding werkgever/werknemer meer op de voorgrond staat. Politieke besluiten zijn onttrokken aan de regeling van de medezeggenschap. Wanneer is een besluit een politiek besluit?"

In zijn antwoord zegt de minister (blz. 6-232), dat in het wetsvoorstel behoorlijk geregeld is dat het primaat van de politiek niet wordt aangetast, hoewel hij erkent dat je dan nog vragen overhoudt hoe de scheiding strikt is te maken. Met betrekking tot het voorbeeld van de reinigingsdienst zegt hij, dat over de politieke beslissing om dat te doen in formele zin geen overleg zal plaatsvinden, maar wel over de consequenties daarvan, bijvoorbeeld over de personele gevolgen.

7.7 In de Eerste Kamer wordt op deze kwestie nog teruggekomen in het Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor binnenlandse zaken en de hoge colleges van staat. (Eerste Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 551, nr. 48a). De leden van de CDA-fractie zijn van mening, dat met de (wellicht best denkbare) formulering van artikel 46d nog geen scherpe gebiedsafbake-ning is gegeven, die de kans op overlappingen en spanningen uitsluit.

Zij vragen zich af (blz.2):

"Wat te doen in gevallen waarin de uitoefening van de medezeggenschap de uitvoering van publiekrechtelijke taken zou frustreren? Geldt ook dan in alle gevallen het primaat van de politiek? Ook als de OR de zaak al aan de rechter heeft voorgelegd?

Nog moeilijker wordt het de scheidslijn te trekken als de politieke besluitvorming van meetaf op personele zaken is gericht en de gevolgen voor het personeel doelstelling van het besluit zijn."

De leden van de PvdA-fractie merken op (blz. 4):

"Terecht wordt (….) de politieke en democratisch gecontroleerde besluitvorming van medezeggenschap uitgesloten. Dit heeft verregaande gevolgen (….) voor de kracht van de medezeggenschap van het overheidspersoneel. Deze is daardoor aan beperkingen onderhevig die de onderneming (al dan niet op winst gericht) niet kent."

7.8 In de MvA (stuk nr. 48b) zegt de minister (blz. 2):

"Het primaat van de politiek geldt absoluut bij de uitvoering van de publiekrechtelijke taak. De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door uitoefening van medezeggenschapsrechten.

Ingevolge de eerdergenoemde bepalingen bestaat echter wel een recht op overleg over de zgn. personele gevolgen die voortvloeien of samenhangen met de uitvoering van de publiekrechtelijke taak. In verband daarmee is het niet geheel uitgesloten dat de uitvoering van de publiekrechtelijke taak zou kunnen worden vertraagd, bijvoorbeeld omdat de OR een geschil over besluiten met betrekking tot de personele gevolgen aan de rechter voorlegt.

Ook voor de rechter zal de politieke besluitvorming echter een gegeven blijven, zodat het geschil dat aan hem is voorgelegd ook echt beperkt blijft tot een geschil over de personele gevolgen."

7.9 Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer (11 april 1995, blz. 26-1116 e.v.) zegt de minister (blz. 1132/1133):

"De hoofdzaak van de wet (…) zul je echter nooit definitief in de wet kunnen regelen. Die betreft namelijk de vraag hoe de publiekrechtelijke taak, het primaat van de politiek, het besluit van een vertegenwoordigend lichaam (….) zich verhoudt tot de belangen van het personeel en of je daar een strikte scheiding in kunt aanbrengen. Een scheiding waarbij je tot op de letter kunt zeggen wanneer men nog adviesrecht heeft en wanneer niet meer. Zo zal het niet zijn. Het begrip "primaat van de politiek", dat verder nog duidelijk zal worden in de komende jaren, is zo in beweging dat het andere ook niet gedefinieerd kan worden. Dat is een onzekerheid waar wij allen mee moeten leven. (.…)

Ik kan mij vele besluiten voorstellen waar onlosmakelijk personele gevolgen aan verbonden zijn. En dan kom je op de vraag hoe het in de praktijk gaat, als de rechter zich daarover buigt en de personele gevolgen niet toelaatbaar acht, onzorgvuldig en onbehoorlijk vindt en daarmee impliciet rechtstreeks iets zegt over dat besluit. Hoe gaat het dan verder? Dan stelt de heer Van Dijk de vraag dat het toch zo moet kunnen zijn dat het besluit wordt heroverwogen. Hij heeft het woord "heroverwogen" gebruikt. Daar heeft hij gelijk in, maar daar vloeit niet rechtstreeks uit voort dat het besluit moet worden veranderd. Heroverwegen kent namelijk twee uitkomsten: hetzelfde besluit of een ander besluit. Wat men wel zal moeten doen, is nadrukkelijker stilstaan bij de vraag of de gevolgen die er voor het personeel zijn, aanvaardbaar zijn en of daarin correcties moeten worden aangebracht. Het is dus een vrij smal pad, waar in dit geval ook de rechter over loopt als hij er iets over zegt. Daarna is de beurt echter weer aan degene die de publiekrechtelijke taak heeft, bijvoorbeeld de wetgever. Die kan dan het besluit overwegen, maar hij moet in elk geval overwegen of hij nog iets voor het personeel moet doen.

Vervolgens is inderdaad de vraag of je in het moderne bestuur bij de totstandkoming van dat besluit al niet op voorhand zo bezig bent met de personele gevolgen, dat je daar wellicht ook overleg over voert. De heer Van den Berg gebruikte in dat verband ook het begrip "behoorlijkheid". Ik zou daar het zorgvuldigheidsbeginsel aan willen toevoegen. Dat overleg heeft toch een andere status, maar het is wel een oriëntatie hoe de mensen in de organisatie met wie je het samen moet doen, er tegenover staan."

8 Literatuur en jurisprudentie

8.1 Algemeen

8.1.1 Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer is een besluit reeds kennelijk onredelijk op de enkele grond dat geen advies aan de OR is gevraagd. Zie de jurisprudentie vermeld in de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 7 oktober 1998, OK 66, JAR 1998,251 (NS Reizigers, zie ook punt 8.4.5 hierna) en recentelijk OK 15 april 1999, nr. 64/OK, JAR 1999,101 (zie ook punt 8.4.7 hierna). In de voormelde beschikking van 7 oktober 1998 heeft Uw Raad zich niet uitdrukkelijk aan dat standpunt geconformeerd, maar overwogen (rov. 3.3.1):

"Het middel kan zich in cassatie niet met vrucht beklagen omtrent het oordeel van de Ondernemingskamer dat reeds omdat NSR heeft nagelaten advies te vragen, het bestreden besluit kennelijk onredelijk is te achten, aangezien NSR zich voor de Ondernemingskamer op het standpunt heeft gesteld dat zulks in dit geval in beginsel leidt tot de kennelijke onredelijkheid van het aangevallen besluit."

8.1.2 Ook in het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer overwogen, dat ten onrechte geen advies is gevraagd en dat reeds daarom moet worden vastgesteld dat GS bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen. Tegen deze overweging is niet in cassatie opgekomen, zodat kan worden aangenomen, dat als het oordeel van de Ondernemingskamer dat ten onrechte geen advies is gevraagd juist is, partijen er niet over van mening verschillen, dat in dat geval het besluit (zo niet in het algemeen, dan toch in het onderhavige geval) kennelijk onredelijk is.

8.2 Mede-ondernemerschap

8.2.1 In concernverhoudingen worden vaak beslissingen door de moedermaatschappij genomen die rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van een dochtermaatschappij. Met betrekking tot de vraag wie in dit geval de "ondernemer" is, sprak OK 15 oktober 1992, NJ 1993,210 m.nt. Ma (Heuga Nederland B.V.) van toerekening aan de dochtermaatschappij. In cassatie overwoog Uw Raad (HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 m.nt. Ma):

"Vooropgesteld dat Heuga Holding destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland was en als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap had en dat (….) derhalve gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, moet voor de toepassing van de artikelen 25 en 26 van de WOR Heuga Holding (...) geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d van de WOR, de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden, hetgeen betekent dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake te zamen met Heuga Nederland als "ondernemer" in rechte kon worden betrokken."

8.2.2 OK 2 april 1998, NJ 1998,751, JAR 1998,27 (Kamer van Koophandel Rotterdam) overwoog:

"Het besluit waar het hier om gaat, is genomen door de staat en niet door de Kamer van Koophandel Rotterdam De vraag kan gesteld worden of het besluit niettemin aan de Kamer van Koophandel Rotterdam kan worden toegerekend.

Het ligt enigszins voor de hand om voor de beantwoording van deze vraag de verhouding tussen de staat (staatssecretaris) en de Kamer van Koophandel Rotterdam te vergelijken met een moeder-dochterverhouding in concernverband. Die vergelijking gaat - voorzover hier van belang - echter niet op.

Immers, in de concernverhouding zal in beginsel - ook indien het beleid centraal wordt voorgeschreven - een besluit van de dochter in het geding zijn, althans een besluit dat - gezien de nauwe betrokkenheid van de dochter in de besluitvorming of andere specifieke omstandigheden - aan de dochter kan worden toegerekend. Zodanige betrokkenheid van de Kamer van Koophandel Rotterdam of andere specifieke omstandigheden voor toerekening zijn hier niet waarneembaar. (….)

…er is in ieder geval een besluit genomen tot gedeeltelijke samenvoeging dat tenminste gepaard gaat met inkrimping van de werkzaamheden van de samengevoegde kamers van koophandel. Dat besluit is - zoals bleek - genomen door de staat. Deze heeft daarmee rechtstreeks in de onderneming(en) van de samen te voegen kamers van koophandel ingegrepen. Met het oog op toepassing van de WOR moet de staat daarom in zoverre tenminste als mede-ondernemer worden aangemerkt.

Aldus wordt enerzijds voorkomen dat de WOR in dit soort verhoudingen - in strijd met de kennelijk strekking van de wet - geen betekenis zou hebben. Anderzijds wordt hiermee bereikt dat het orgaan dat het besluit neemt zelf de correcte besluitvorming - mede - in de hand heeft en voorts dat dat orgaan als partij in een eventuele beroepsprocedure betrokken wordt. (….) De staat en de Kamer van Koophandel Rotterdam hadden in onderling overleg dienen te bepalen door wie en op welke wijze het advies zou worden gevraagd opdat dat advies bij de besluitvorming door de staat van wezenlijke invloed had kunnen zijn. Dit betekent dat de Kamer van Koophandel Rotterdam in de gegeven omstandigheden eveneens als ondernemer moet worden aangemerkt."

8.2.3 OK 18 februari 1999, JAR 1999,174 (gemeentelijke herindeling Twente) overwoog:

"(iv) Gelet op de omstandigheid dat in een zaak als de onderhavige sprake is of kan zijn van besluitvorming door de overheid op onderscheiden niveaus - gemeente, provincie, staat - en in aanmerking genomen dat tussen deze niveaus niet sprake is van een - zodanig - hiërarchisch verband dat met het oog op het adviesrecht van de ondernemings-raad toerekening van besluitvorming kan plaats vinden in dier voege dat - steeds of in beginsel - kan worden volstaan met een eenmalige adviesaanvraag, hangt het van de omstandigheden van het geval af of op één dan wel twee of drie momenten/niveau(s) en wanneer advies dient te worden gevraagd.

(v) Hetgeen onder (iv) is overwogen brengt verder mee dat indien op meer niveaus adviesplichtige besluiten worden genomen die rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van een publiekrechtelijke rechtspersoon, het desbetreffende orgaan op het betrokken niveau telkens als (mede-)ondernemer dient te worden aangemerkt, die er - mede - voor verantwoordelijk is dat op behoorlijke wijze advies wordt gevraagd. (hierna en onder rov. vii volgen nog overwegingen die vrijwel gelijkluidend zijn aan die van de laatste alinea van het citaat uit NJ 1998,751 in het vorige punt).

8.2.4 Op de in het vorige punt vermelde beschikking heeft minister Peper gereageerd bij brief van 12 maart 1999 aan de Tweede Kamer (vergaderjaar 1998-1999, 26 353, nr. 4). Hij is het met de Ondernemingskamer oneens en zegt:

"Samenvattend komt de uitspraak van de Ondernemingskamer er op neer dat aan wette-lijke adviesrechten van de ondernemingsraden is voorbij gegaan, maar dat daar waar het betreft het proces van wetgeving, het niet behoort tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht om in dat proces in te grijpen en dat het aan de wetgevende organen is om de consequenties te bepalen. De vraag is derhalve of de ondernemingsraden inderdaad - zoals de Ondernemingskamer aangeeft - alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld tot advisering. Naar mijn mening dient daar dus ten principale van te worden afgezien.

Zoals gezegd ben ik geenszins overtuigd van de juistheid van de visie van de Ondernemingskamer dat een provincie of in dit geval de rijksoverheid kan worden aangemerkt als mede-ondernemer van gemeenten. Ten aanzien van het wetgevingsproces is het WOR-adviesrecht van ondernemingsraden zeker niet aan de orde. De visie van de Ondernemingskamer zou met zich meebrengen dat aan ondernemingsraden van ambtenaren van gemeente een invloed wordt gegeven op landelijke politieke besluitvorming die niet past in de staatsrechtelijke verhoudingen."

8.2.5 In zijn artikel "Het primaat van de politiek in de WOR: een evaluatie na 4 jaar rechtspraak", in SMA 1999, blz. 398, merkt L. C. J. Sprengers op (blz. 403):

"In de zaken die aan de OK zijn voorgelegd heeft het "hogere" overheidslichaam een bevoegdheid om een besluit te nemen dat rechtstreeks gevolgen heeft voor de onder-neming, waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld. Gevolgen die betrekking hebben op de omvang van de onderneming, de omvang van het hoeveelheid werk dat resteert etc. Dat in dergelijke verhoudingen de hogere overheidslichamen, die de bevoegdheid hebben om besluiten te nemen die rechtsreeks ingrijpen in de onderneming als mede-ondernemer worden gekwalificeerd, vind ik juist. Dit sluit ook aan bij de doelstelling van de voor de marktsector ontwikkelde 'toerekeningsleer': er dient een goede toepassing van de WOR gerealiseerd te worden. Met dat doel voor ogen kijkt de OK bij de toepassing van de WOR door vennootschapsrechtelijke constructies heen.

Minister Peper heeft in een brief van 12 maart 1999 (…) aan de Tweede Kamer aangegeven dat hij het niet met de opvatting van de OK eens is dat de Staat als mede-ondernemer is te beschouwen en daarom ook mede-verantwoordelijk zou zijn voor een juiste naleving van de adviesprocedure. De minister is van mening dat ten aanzien van het wetgevingsproces een adviesrecht van een ondernemingsraad niet aan de orde is. In de cassatieprocedures die nu lopen is de centrale vraag of hogere overheidslichamen als mede-ondernemer zijn aan te merken. Ik vind van wel."

8.3 Primaat van de politiek

8.3.1 F. W. H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 9e druk (1995), blz. 198, betoogt:

"Uiteraard kan het moeilijk zijn een duidelijke scheiding aan te brengen in de besluitvorming over de vaststelling en uitvoering van publiekrechtelijke taken en de besluitvorming over de daaruit voortvloeiende personele gevolgen. Waar dit het geval is, eist een zorgvuldige besluitvorming door het overheidsorgaan dat het tijdig een ruime plaats geeft aan de betrokkenheid van de ondernemingsraad. De wet verbiedt immers niet dat de betrokken ondernemingsraad over het te nemen publiekrechtelijke besluit wordt gehoord, ook al bestaat daartoe (nog) geen verplichting. Daarbij kunnen mogelijke personele gevolgen reeds aan de orde komen. Voorts is het verstandig dat het overheidsorgaan de ondernemingsraad tijdig betrekt in de besluitvorming in verband met het feit dat de beslissing over de personele gevolgen te zijner tijd op verzoek van de ondernemingsraad getoetst kan worden door de onafhankelijke rechter (Ondernemingskamer). Een onzorgvuldig genomen besluit (waarbij de betrokken belangen onvoldoende zijn afgewogen) kan dan door de rechterlijke uitspraak mogelijk het overheidsorgaan noodzaken tot heroverweging. Het primaat van de politiek blijft daarbij overeind, maar de invloed van de betrokken ondernemingsraad heeft zich duidelijk gemanifesteerd."

8.3.2 OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245 (GOVV/ gem.

Amsterdam) overwoog:

"Hier kan in het midden blijven of een besluit dat de publiekrechtelijke vaststelling van de taak van de gemeente dan wel het beleid ten aanzien van die taak of de uitvoering van die taak betreft ook op de voet van artikel 25 WOR ter advisering aan de centrale ondernemingsraad moet worden voorgelegd, indien dat besluit weliswaar (indirect) gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen, doch op die gevolgen niet met zoveel woorden ingaat noch deze op enigerlei wijze regelt Immers in het hier aan de orde zijnde besluit worden daadwerkelijk keuzes gemaakt op het terrein van de arbeidsvoorwaarden (…) een en ander betekent dat het besluit ook betrekking heeft op de gevolgen ervan 'voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen', zodat het adviesplichtig is."

8.3.3 L. C. J. Sprengers bespreekt in Sociaal Recht 1997, blz. 4 e.v., de voormelde beschikking OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245. Hij citeert op blz. 5 de opmerkingen van de minister in de Tweede Kamer (vergaderjaar 1993-1994, 23 551, nr. 5, blz. 10, hiervoor geciteerd in punt 7.5) en merkt naar aanleiding daarvan op:

"Voor de minister is duidelijk dat er een scheiding aan te brengen is tussen de politieke keuze om over te gaan tot uitbesteden c.q. privatiseren en de personele gevolgen van dit besluit. Dit betekent dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet uitstrekt over het besluit tot privatiseren als zodanig, maar alleen over de personele consequenties. Dit volgt uit de tekst van de uitzonderingsbepaling in art. 46d sub d WOR, dat het adviesrecht aanwezig is 'voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen'. In de literatuur is de vraag aan de orde geweest of een dergelijke tweedeling hierbij terecht gemaakt kan worden."

En vervolgens op blz. 7:

"Gesteld kan worden dat de Ondernemingskamer er blijkbaar voor heeft willen waken dat er ongerechtvaardigde verschillen in de positie van de ondernemingsraad bij de overheid aangaande het adviesrecht zouden gaan ontstaan in vergelijking met de marktsector. De Ondernemingskamer heeft de lijn, terug te vinden in haar jurisprudentie op basis van de WOR zoals ontwikkeld in het verleden voor de marktsector wat betreft de wisselwerking tussen besluit en gevolgen en het begrip wezenlijke invloed, doorgetrokken naar de overheidssituatie. (….)

Het besluit tot privatisering is te beschouwen als het overdragen van de zeggenschap over de onderneming als bedoeld in art. 25, eerste lid sub a WOR. Het gevolg daarvan is dat de rechtspositie en arbeidsvoorwaarden wijzigen. Dit is als zodanig niet op grond van art. 25, eerste lid WOR als een adviesplichtig voorgenomen besluit te beschouwen, maar dient wel op basis van art. 25, derde lid, WOR onderdeel te zijn van de adviesaanvraag over een in art. 25, eerste lid WOR genoemd voorgenomen besluit. Als dit besluit echter vanwege het primaat van de politiek niet onder het adviesrecht komt te vallen, is het de vraag of de doelstelling van de wetgever om de ondernemingsraad wel een adviesrecht toe te kennen over de gevolgen voor het personeel in de systematiek van art. 25, eerste en derde lid WOR wel te realiseren is. Hiervoor is het noodzakelijk dat het besluit tot privatisering ook onderdeel vormt van het adviesrecht van de ondernemingsraad."

8.3.4 OK 17 juli 1997, JAR 1997,183 (Roteb) betrof de uitleg van artikel 46d, onderdeel b, WOR. Na een uitvoerig citaat uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994,

23 551, nr. 5, blz. 10; zie punt 7.5 hiervóór) signaleert de Ondernemingskamer, dat artikel 46d, onder b, WOR uitsluitend verwijst naar artikel 23, derde lid, WOR, maar niet naar de artikelen 25 (adviesrecht) en 26 (beroepsrecht). Het is volgens de Ondernemingskamer dus zeer de vraag of de beperking van artikel 46d, onderdeel b, WOR ook geldt voor de toepassing van de artikelen 25 en 26.1 Maar zelfs als op grond van de wetsgeschiedenis en systematiek van de WOR anders zou moeten worden geoordeeld, leidt dat er niet toe dat de OR geen adviesrecht zou toekomen ten aanzien van het bestreden besluit. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens:

"Te dezen gaat het om de verhouding tussen twee uitgangspunten - enerzijds het recht op medezeggenschap dat toekomt aan personen, in dienst van publiekrechtelijke lichamen, en anderzijds het primaat van de politiek -, welke uitgangspunten ook onder ogen zijn gezien tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 13 april 1995, houdende regeling van de medezeggenschap van het overheids-personeel in de Wet op de ondernemingsraden, S 1995,231, bij welke wet onder andere voormeld artikel 46d in de WOR is opgenomen. Voorts is hier nog van belang dat de minister van Binnenlandse Zaken op vragen van het Eerste Kamerlid Van den Berg heeft geantwoord dat het bij "publiekrechtelijke vaststelling van taken (…) inderdaad (gaat) om de materiële wetgeving. Dat is immers de geëigende weg om taken van publiekrechtelijke lichamen of onderdelen daarvan te regelen". (Handelingen Eerste Kamer 11 april 1995, 26-1128/9).

Mede op grond van het laatstgeciteerd antwoord van de Minister moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in artikel 46d onder b WOR neergelegde beperking uitsluitend aan de orde kan komen - en daartoe beperkt is - indien en voor zover het gaat om besluitvorming, waarbij de besluitende - publiekrechtelijke - instantie (…) uitvoering geeft aan een haar bij wetgeving in materiële zin opgedragen taak. Daarvan is te dezen, althans wat een aantal onderdelen van het bestreden besluit betreft, sprake (….).

Wat nu de vraag betreft of daarvan in het onderhavige geval in feite sprake is, en zo ja welke de reikwijdte van die beperking is, heeft het volgende te gelden. Met name tegen de achtergrond van de bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van voormeld wetsontwerp door de betrokken bewindslieden een en andermaal geuite opvatting dat "de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling" (MvT p. 2), en dat het "uitdrukkelijk niet de bedoeling (is) om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek" (MvT p.6), moet worden aangenomen dat bedoelde beperking restrictief dient te worden uitgelegd. Dat betekent dat aan overleg met en advies van de ondernemingsraad slechts (voorgenomen) besluitvorming is dan wel kan worden onttrokken, indien en voor zover deze betrekking heeft op belangenafweging en beslissingen waarbij keuzes van politieke - als tegengesteld aan pragmatische - aard ten aanzien van specifieke overheidstaken worden gemaakt, met dien verstande dat deze niettemin aan overleg en advies onderworpen blijft voor zover zij de gevolgen betreft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Of en zo ja in hoeverre sprake is van besluitvorming als hiervoren bedoeld dient per afzonderlijk geval te worden beoordeeld."

Met betrekking tot het daar aan de orde zijnde geval komt de Ondernemingskamer tot de conclusie, dat het bestreden besluit niet van adviesplicht en daarmede van toetsing is uitgesloten op de grond dat het primaat van de politiek daaraan in de weg zou staan, waarna de Ondernemingskamer nog overweegt:

"Overigens zij nog overwogen, dat niet tot een andere slotsom zou zijn gekomen, indien in het onderhavige geval het politieke primaat wel een rol zou hebben gespeeld. Uit het hiervoren overwogene volgt immers in de eerste plaats dat die enkele omstandigheid niet tot de conclusie leidt - en in het algemeen ook niet tot de conclusie kan leiden - dat de betrokken ondernemingsraad in het geheel geen adviesrecht zou toekomen.

Reeds de omstandigheid in het algemeen (…) dat besluitvorming als hier aan de orde gevolgen zal hebben voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen, brengt mee dat in ieder geval aan de ondernemingsraad advies dien te worden gevraagd. Dat wordt niet anders doordien - door de Ondernemer aan te geven - aspecten aan de orde zijn of kunnen zijn die - zijns inziens - onder het politiek primaat vallen. Zulks betekent immers slechts dat het advies zich niet tot die aspecten van het (voorgenomen) besluit kan of mag uitstrekken "

8.3.5 M. J. M. van Beek, W. Hooghiemstra en J. P. de Jong, Het politieke primaat in de WOR: een joviaal gebaar is niet genoeg, SMA 1997, blz. 341 - 348 betogen:

(blz. 344) "Overigens hebben de ministers Dijkstal en Melkert tijdens de behandeling van de WOR in de Eerste Kamer aanbevolen niet al te zwaar te tillen aan de bepaling van artikel 46d onderdeel b (Eerste Kamer 1994-1995, nr. 48b, blz. 3). (….) Het doet allereerst wat merkwaardig aan dat een minister bij de behandeling in de Eerste Kamer van een verbodsbepaling met een vlot gebaar oproept dit verbod meteen maar te negeren (…) Het politiek primaat is een waarde op zichzelf. Door het in de WOR vastgelegde politieke primaat te negeren, geeft een overheidsorganisatie eigenhandig een zwengel aan de balans van invloedsverhoudingen die de wet beoogt te bereiken ten aanzien van publiekrechtelijke taken. (….)

(blz. 345) De ondernemingsraad moet om advies worden gevraagd over de personele gevolgen van een beslissing die volgens artikel 46d onderdeel b buiten het bereik van de OR valt. Is aan die voorwaarde niet voldaan, dan mag het besluit niet worden uitgevoerd. Dat op deze wijze toch nog flink kan worden ingegrepen in politieke besluitvorming is overigens geen nagelnieuwe wetenschap. (….)

(blz. 346) Van een besluit is volgens artikel 1:3 van de Awb sprake bij ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke handeling'. De onder-nemingsraad is zonder meer belanghebbende bij besluiten waarbij de eigen rechten en bevoegdheden in het geding zijn. Dit betekent dat de OR bij overheidsbesluiten die onder de Awb vallen (en waar dus ook de gebruikelijke beroepsgang van de WOR openstaat) gebruik zou kunnen maken van de via de Awb openstaande route. (….) Conclusie van dit uitstapje naar het bestuursrecht is dat de onduidelijke beroepsrechten van de WOR hun belang verliezen gezien de mogelijkheid die de raad heeft om via de Awb de discussie over politieke besluitvorming open te breken. (….) Zonder verlies van houvast in inhoudelijke zin kan de ondernemingsraad een aantal beroepskwesties rond de WOR overlaten aan de administratieve rechtspraak. In dat onderdeel van de rechtspraak hoeft de raad zich bovendien niets aan te trekken van moeilijke formules over het politieke primaat. De hele Awb is er juist op gericht de politieke besluitvorming aan een aantal rechtsregels te binden. Omdat van enige beperking van de besluiten die ter toetsing kunnen worden aangeboden op den duur

(blz. 347) geen sprake meer is, biedt de Awb als aanvullend voordeel dat de strategische, organisa-torische en personele aspecten van de besluitvorming in samenhang door de rechter kunnen worden beoordeeld.”

8.3.6 OK 2 april 1998, NJ 1998,751, JAR 1998,27 (Kamer van Koophandel Rotterdam) (zie ook punt 8.2.2 hiervoor) overweegt:

"De AMvB [waarbij de gebieden van een aantal kamers van koophandel werden samengevoegd, M.] heeft onmiskenbaar het karakter van de publiekrechtelijke vaststelling van de taken van een publiekrechtelijk orgaan neergelegd in wetgeving in materiële zin. (…..) het besluit [heeft] onmiskenbaar gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. (…). Dit betekent dat het besluit reeds daarom adviesplichtig was. Dat advies is echter niet gevraagd. (…) De ondernemingkamer komt dan ook tot de slotsom dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Nu het besluit en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, treft dit oordeel het gehele besluit.

8.3.7 In hoofdstuk 6 van zijn proefschrift De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid (UvA 1998, Monografieën Sociaal recht nr. 12) wijdt L. C. J. Sprengers uitvoerige beschouwingen aan het primaat van de politiek. Hij bespreekt onder meer de tot dat moment bekende jurisprudentie (met name ook die vermeld in de punten 8.3.2, 8.3.4 en 8.3.6 hiervóór) en onderschrijft de opvatting van de Ondernemingskamer dat een scheiding tussen het besluit als zodanig en de personele gevolgen ervan niet is te maken. Hij constateert (blz. 296):

"Aangezien uit de rechtspraak blijkt dat een besluit dat de minister nu juist had willen plaatsen buiten de werkingssfeer van de WOR, toch onder de adviesrechten van de ondernemingsraad wordt gebracht, is het de vraag of de gekozen vorm wel zo gelukkig is. Als daarbij nog rekening wordt gehouden met de overige naar voren gebrachte kritiek, kan de conclusie worden getrokken dat hetgeen de wetgever heeft beoogd, gezien de opstelling van de rechter niet in alle gevallen kan worden gerealiseerd."

en trekt in § 6.2.6 (blz. 299/300) de volgende conclusie:

"Bij de vormgeving van de bepaling ter bescherming van het primaat van de politiek is getracht twee centrale doelstellingen zo goed mogelijk overeind te houden: enerzijds de bescherming van het primaat van de politiek en anderzijds het zoveel als mogelijk toekennen van marktconforme medezeggenschapsrechten aan de ondernemingsraad bij de overheid. Twee doelstellingen die op gespannen voet met elkaar staan. (….)

Er is een discrepantie tussen de doelstellingen die aan de wet ten grondslag gelegd zijn en de letterlijke wetstekst. De uitleg die in de parlementaire behandeling van het wetsontwerp aan deze bepaling [art. 46d, onder b, M.] is gegeven, verschilt op essentiële punten met de opvatting van de Ondernemingskamer. Te weinig is nagegaan wat de reikwijdte van de bevoegdheden van de ondernemingsraad op basis van de WOR en de jurisprudentie kan zijn bij politieke besluiten.

Mijn conclusie is dat de wetgever bij de vormgeving er niet in is geslaagd de doelstellingen die nagestreefd worden, op een goede wijze te vertalen in de wettekst."

Op blz. 304 betoogt hij voorts:

"Nu echter het systeem van de WOR met zich brengt, zoals ook blijkt uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer, dat deze scheiding [tussen het principebesluit en de personele gevolgen] niet in alle gevallen is aan te brengen, moet worden geconcludeerd dat de grondslagen die de wetgever heeft gehanteerd bij het afbakenen van het primaat van de politiek, deels zijn achterhaald. Leidt dit tot de conclusie dat daarmee ook het primaat van de politiek ten principale is aangetast? Mijns inziens niet. Als wordt gekeken naar de wijze waarop de medezeggenschap in de WOR is vormgegeven, dan tasten de daarin aan de ondernemingsraad gegeven bevoegdheden het primaat van de politiek ten principale niet aan. Over alle aangelegenheden kan de politiek het laatste woord hebben. Wel komt de ondernemingsraad een procedurele en adviserende rol bij de besluitvorming toe. Dit vloeit voort uit het belang dat wordt toegekend aan de medezeggenschap van de binnen de overheidsorganisatie werkzame personen. Niet valt in de zien dat daarin de positie van de overheid zo specifiek is dat een andere afbakening ten opzichte van de ondernemingsraden in de marktsector is vereist."

8.3.8 In SMA 1999, blz. 45 e.v. bespreekt F. Koning de onder 8.3.4 en. 8.3.6 genoemde beschikkingen. Hij meent, dat het wel heel sterk van koudwatervrees getuigt dat de wetgever, bij het van toepassing verklaren van de WOR op de overheidssector, de besluitvorming inzake de door overheidslichamen te verrichten werkzaamheden als zodanig buiten het overleg met de onder-nemingsraad heeft willen houden en de wet zo heeft ingericht dat dit overleg beperkt zou moeten blijven tot de zogenaamde personele gevolgen van de besluitvorming.

Deze voorziening is, aldus Koning, ook niet zonder kritiek gebleven, waarbij hij verwijst naar de uitgave van de Verenging voor Arbeidsrecht, Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid (1996). Hij merkt op, dat ook de Ondernemingskamer weinig opheeft met het primaat van de politiek. Over de juistheid van de argumentatie van de Ondernemingskamer heeft hij zijn twijfels. Tegenover de door de Ondernemingskamer bedoelde passages uit de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt, dat de wetgever de medezeggenschap bij de overheid zo nauw mogelijk wilde laten aansluiten bij de marktsector, is in de kamerstukken van regeringszijde evenzo vele malen nadrukkelijk opgemerkt, dat de uitzondering van het primaat van de politiek noodzakelijk was en - wat meer zegt - dat die uitzondering tenslotte heel expliciet in de wet is opgenomen. Hoezeer Koning ook sympathiseert met de intenties van de Ondernemingskamer, hij ziet vooralsnog niet in dat diens uitleg zich goed met de wet verdraagt. Met de betrekking tot de door de Ondernemings-kamer aangehangen onsplitsbaarheid van het besluit en de personele gevolgen ervan, vraagt hij zich af, of de Ondernemingskamer ook hier niet wat kort door de bocht gaat. Hij merkt op:

"Indien een besluit onder het primaat van de politiek valt, staat het besluit volgens de wet als zodanig niet meer ter discussie. Dit besluit is dan, zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt "een gegeven". Uitsluitend kan dan nog overleg plaats vinden over de gevolgen van het besluit voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Dat is niet hetzelfde als het primaire besluit. Het gaat dan om de uitvoering van het besluit althans om de zogeheten "personele gevolgen" van het besluit. Het is ook nog maar de vraag of de besluitvorming over de personele gevolgen onder de werkingssfeer van artikel 26 WOR valt. Het in art. 26 geregelde beroepsrecht is immers alleen van toepassing op besluiten als bedoeld in art. 25.1, niet op uitvoeringsbesluiten art. 25.5 laatste volzin. Nu is het denkbaar dat een uitvoeringsbesluit onder omstandigheden op zichzelf weer een besluit als bedoeld in art. 25.1 kan vormen, maar dan spreken we niet meer over het eerst bedoelde besluit."

8.3.9 L.C.J. Sprengers, Het primaat van de politiek in de WOR: een evaluatie na 4 jaar rechtspraak, SMA 1999, blz. 398 e.v., merkt op (blz. 402):

"Dat op grond van de WOR de strikte scheiding tussen politieke besluitvorming en de uitvoering daarvan binnen de ambtelijke organisatie niet altijd opgaat, is pas gaandeweg doorgedrongen bij de overheidsondernemers. Het feit dat dit besef niet breed aanwezig is (was) geeft ook een verklaring voor het relatief grote aantal procedures die te maken hebben met het primaat van de politiek."

Sprengers onderschrijft de lijn in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat bij privati-seringsbesluiten de personele gevolgen zo vervlochten zijn met het principebesluit dat wil een advies van de ondernemingsraad wezenlijke invloed kunnen hebben op het besluit, dit vooraf-gaand aan het nemen van het (onomkeerbare) principebesluit moet worden gevraagd. Hij merkt vervolgens nog op, dat in de beschikking Waterschap Polderdistrict Betuwe (zie de aanhangige zaak nr. OK 79) de Ondernemingskamer een nuancering aanbrengt door aan te geven dat de inbreng van "politieke" argumenten door de OR, die geen betrekking hebben op personele gevolgen, vanwege het ontbreken van een doelmatigheidstoets bij de rechterlijke toetsing door de Ondernemingskamer, door de ondernemer dan ook op een andere manier mogen worden afgewogen bij het nemen van het besluit. Het via deze weg komen tot een bescherming van het primaat van de politiek heeft de voorkeur van Sprengers, boven het laten vervallen van bevoegdheden.

8.3.10 In zijn artikel in Sociaal Recht 1999, blz.92 e.v. geeft L. C. J. Sprengers commentaar op de thans in cassatie aan de orde zijnde beschikkingen van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999. Hij merkt op:

"Waar het om gaat is dat het advies over de personele gevolgen voorhanden moet zijn op het moment dat het (politieke) besluit wordt genomen. Bij besluiten als privatisering, herindeling, samenvoegen van eenheden, kunnen de personele gevolgen niet los worden gezien van het besluit als geheel. Dit maakt dat de ondernemingsraad bij zijn advisering meer dan alleen de personele gevolgen moet kunnen betrekken. Indien echter de ondernemingsraad bij zijn advisering het (politieke) standpunt inneemt dat bijvoorbeeld een herindeling van gemeenten niet aan de orde kan zijn, omdat er van oudsher cultuurhistorisch bepaalde spanningen tussen twee gemeenten bestaan of omdat de herindeling in strijd zou zijn met het overheidsbeleid ten aanzien van gemeentelijke herindeling, dan hoeft de ondernemer blijkens de beschikking van de Ondernemings-kamer deze argumenten van het advies niet mee te wegen, of zoals de Ondernemings-kamer het zegt: de ondernemingsraad kan in zijn advies de onderdelen van het besluit waarop het politiek primaat betrekking heeft niet rechtstreeks op de korrel nemen. Wat de ondernemingsraad wel kan is vanwege de personele gevolgen en het oordeel van de ondernemingsraad daarover een bepaalde stellingname betrekken ten aanzien van het politieke besluit. Dan dient dit ook door de politiek in de belangenafweging te worden meegenomen. Dit aspect speelt zowel een rol ten aanzien van de vraag waarover advies dient te worden gevraagd als ook bij de inhoud van de rechterlijke toetsing. De Ondernemingskamer geeft aan dat de doelmatigheid van de besluitvorming niet aan de orde is bij de toetsing door de Ondernemingskamer. Evenmin zijn aan de orde andere belangen dan die in het kader van het medezeggenschapstraject zijn ingebracht. Ook dit bakent de reikwijdte van het adviesrecht af. Deze genuanceerde opvatting van de Ondernemingskamer doet recht aan de dubbele doelstelling die de wetgever aan de bepaling over het politiek primaat ten grondslag heeft gelegd."

8.4 Het karakter van het voorstel van GS

8.4.1 OK 27 juli 1989, NJ 1990,734 (PUEM) betrof een voorstel van GS aan PS van Utrecht om een besluit te nemen betreffende de overdracht van de zeggenschap over de PUEM. De Ondernemingskamer stelde voorop:

"4.2. dat als omtrent een fusie besprekingen plaatsvinden, niet de door partijen gebezigde kwalificatie van deze besprekingen, maar het bestuurlijk niveau waarop de besprekingen plaatsvinden en de mate van overeenstemming die tijdens de besprekingen wordt bereikt, bepalend zijn voor het tijdstip waarop de OR om advies moet worden gevraagd. Dit tijdstip dient volgens art. 25 lid 2 WOR zodanig te zijn dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Vervolgens overwoog de Ondernemingskamer (rov. 4.4 en 4.5):

"4.4. Gelet op deze feiten komt het hof tot de conclusie dat een advies van de OR van de PUEM, dat wordt gevraagd nadat PS van Utrecht het hierboven genoemde besluit hebben genomen, wellicht nog invloed zou kunnen hebben op de modaliteiten van de fusie, maar niet meer van wezenlijke invloed zou zijn op het besluit tot inbreng van de PUEM in het gezamenlijke energiedistributiebedrijf en daarmee tot overdracht van de zeggenschap als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR.

4.5.Weliswaar is in het voorgestelde besluit sprake van het "openen van besprekingen", maar de onderlinge afstemde besluitvorming van provincie en gemeente enerzijds, de gedachtenvorming van degenen die namens de provincie en gemeente de fusie vormgeven, alsmede de tussen hen bereikte compromissen anderzijds, waren op dat moment zo ver voortgeschreden dat na een fiat van PS en gemeenteraad, zoal niet formeel dan toch feitelijk, over de overdracht van de zeggenschap in de PUEM zou zijn beslist.

8.4.2 Vóór de wetswijziging per 1 januari 1994 werden geschillen over de Wet arhi en een her-indelingsregeling bij Koninklijk Besluit beslist. In het KB van 12 oktober 1995, AB 1996,35 m.nt. PJS, werd geoordeeld:

"Ingevolge art.

83, eerste lid Wet arhi, doen GS aan provinciale staten geen voorstel tot het vaststellen van een ontwerp-regeling dan nadat onder meer het college van B en W van elk van de betrokken gemeenten in de gelegenheid is gesteld omtrent de wenselijkheid van de desbetreffende wijziging van de gemeentelijke indeling overleg te voeren met GS.

De Wet arhi kent echter geen bepaling omtrent verplicht hernieuwd overleg over een na overleg en inspraak gewijzigd voornemen tot wijziging van de gemeentelijke indeling (…)

Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien een herindelingsplan na overleg en inspraak zodanig wordt gewijzigd dat redelijkerwijze gesproken moet worden van een ander dan wel nieuw voorstel tot het vaststellen van een ontwerpregeling, de overleg- en inspraakprocedure opnieuw zal moeten worden gevoerd."

8.4.3 OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245 (GOVV/gem. Amsterdam) (zie ook punt 8.3.1) overwoog:

"De gemeente heeft nog aangevoerd dat het om een intentiebesluit gaat en dat het 'onvoldoende concreet is om te worden beschouwd als een voorgenomen besluit in de zin van art. 25'. De gemeente moet worden toegegeven dat het hier - blijkens de bewoordingen van het besluit - om een 'principebesluit' gaat, dat in zekere mate een voorlopig karakter heeft. Dat neemt niet weg dat het besluit (…) voor zover het de privatisering op zich zelf en de in dat verband gemaakte keuzes betreft (…) kennelijk - bijzondere hier niet gestelde of gebleken omstandigheden daargelaten - onomkeerbaar is."

8.4.4 L. C. J. Sprengers, Het primaat van de politiek getoetst, Sociaal Recht 1997, blz. 5, zegt:

"Van Peijpe [NJB 1995, blz. 134 e.v.] geeft bij de bespreking van het voorbeeld over de uitbesteding van de vuilophaaldienst aan dat hij van mening is dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet uitstrekt over het besluit tot uitbesteden als zodanig, maar alleen over de personele gevolgen. Daarover moet dan wel advies gevraagd worden op een moment liggend voor de politieke besluitvorming.

In mijn eerder aangehaalde bespreking [Geschrift Vereniging voor arbeidsrecht nr. 24, 1996, blz. 27/28] van dit voorbeeld kom ik tot de conclusie dat het zeer de vraag is of een advies van de ondernemingsraad nog wel van wezenlijke invloed kan zijn wat betreft de personele gevolgen, indien dit pas gevraagd wordt nadat de politieke besluitvorming over de uitbesteding als zodanig al plaats gevonden heeft."

8.4.5 OK 10 juli 1997, NJ 1997,669 (NS Reizigers) overwoog met betrekking tot een intentiever-klaring dat de tekst daarvan ruimte laat voor de uitleg, dat daaruit slechts blijkt van een beleidsvoornemen, maar dat tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval de Ondernemingskamer van oordeel is dat niettemin sprake is van een adviesplichtig besluit. Een andere opvatting zou volgens de Ondernemingskamer tekort doen aan de in de WOR gewaar-borgde rechten van een OR, die zich immers op een zodanig tijdstip een oordeel moet kunnen vormen en advies moet kunnen geven, dat dat oordeel en het advies nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op te nemen besluiten. Zo bleek onder meer uit een persbericht, dat omtrent het beginsel van samenwerking tussen de daarin genoemde partijen in vergaande mate overeenstemming bestond en dat daarin enig voorbehoud omtrent dat beginsel niet was te lezen.

Op het cassatieberoep in deze zaak is beslist bij HR 7 oktober 1998, nr. OK 66, JAR 1998,251. In punt 2.4 van zijn conclusie voor deze beschikking merkt mijn ambtgenoot Langemeijer het volgende op:

"Het begrip "voorgenomen besluit" veronderstelt taalkundig al dat de gedachtenvorming binnen de leiding van de onderneming zo ver gerijpt is dat de beschikbare mogelijkheden zijn verkend en daaruit een keuze gemaakt is. Dit strookt met het derde lid van art. 25 WOR, dat immers bepaalt dat de ondernemer bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het voorgenomen besluit alsmede van de verwachte gevolgen van het besluit voor het personeel en van de, naar aanleiding daarvan, voorgenomen maatregelen. In de fase vóórdat de gedachten-vorming uitgekristalliseerd is bestaat dus nog geen adviesrecht. Wanneer de ondernemer in een vroeger stadium overleg met de ondernemingsraad wenst (of omgekeerd), kan dit overleg onverplicht plaatsvinden op de wijze als bedoeld in art. 23 WOR2. Er bestaat literatuur en rechtspraak over de vraag wanneer het besluitvormingsproces een zodanig stadium heeft bereikt dat men van een "voorgenomen besluit" kan spreken3. Een voorbeeld geeft F. Koning4: "Een 'principe-besluit' tot overdracht in de zin van de zeggenschap zonder dat er in concreto een potentiële overnemer aanwezig is, is m.i. geen voorgenomen besluit tot overdracht in de zin van artikel 25, maar meer een beleidsvoornemen". Tegenover dit alles staat de bepaling, in het tweede lid van art. 25 WOR, dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het advies van de ondernemingsraad mag dus ook niet in een te laat stadium worden gevraagd."

In de beschikking van 7 oktober 1998 geeft Uw Raad onder rov. 3.1 eerst de door de Ondernemingskamer vermelde omstandigheden weer, tegen de achtergrond van welke omstandigheden de Ondernemingskamer tot het oordeel is gekomen

"dat NSR zich te dezen toch tenminste in die zin zozeer heeft vastgelegd, dat de betekenis van medezeggenschap, zoals die is neergelegd in het adviesrecht als bedoeld in art. 25 WOR slechts van marginale aard zou zijn indien eerst advies zou worden gevraagd nadat het businessplan tot stand zou zijn gekomen. … zodat aan de intentieverklaring niet het vrijblijvend karakter kan worden toegekend als NSR wil doen voorkomen (te weten dat die intentieverklaring niet meer inhoudt dan een beleidsvoornemen van NSR en het instellen van een onderzoek naar de mogelijkheden tot samenwerking van NSR met NZH)."

Uw Raad overweegt vervolgens, dat de gevolgtrekking van de Ondernemingskamer, dat de intentieverklaring een besluit is in de zin van artikel 25, eerste lid, onderdeel b, WOR, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige niet op haar juistheid kan worden getoetst.

8.4.6 In SMA 1999, blz. 51 wijdt F. Kroon een kritische bespreking aan de voormelde beschikking van 7 oktober 1998. Het staat voor hem nog niet vast, dat het stadium van het voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 WOR daar al was gepasseerd.

8.4.7 OK 15 april 1999, nr. 64/99, JAR 1999,101, betrof een als "intentieverklaring" aangeduide overeenkomst, waarbij de ondernemer zich definitief tot de overdracht van de onderneming had verbonden. De Ondernemingskamer kwalificeerde deze intentieverklaring als een besluit (dat kennelijk onredelijk was omdat aan de OR geen advies was gevraagd).

9 Eigen opvatting

9.1 Cassatiemiddel II (mede-ondernemerschap)

9.1.1 De provincie is bevoegd besluiten te nemen inzake grenscorrecties tussen gemeenten. In het onderhavige geval dreigt dit te gebeuren zeer tegen de zin van de daarbij betrokken randgemeenten, m.a.w. de besluitvorming ligt volledig bij de provincie (behoudens rechterlijke toetsing van het provinciale besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht). Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar, dat een besluit tot grenscorrectie rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de gemeenten. Als het adviesrecht van de OR slechts zou kunnen worden uitgeoefend jegens de eigen gemeente en niet jegens de provincie, m.a.w. op een lager niveau dan dat waarop de werkelijke beslissing plaatsvindt, zou dit adviesrecht geen reële inhoud hebben. Onder deze omstandigheden heeft de Ondernemingskamer naar mijn mening de provincie terecht als (mede-)ondernemer aangemerkt.

9.1.2 Voor deze opvatting vind ik steun in HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 m.nt. Ma (geciteerd onder 8.2.1).

Weliswaar ging het daar om de verhouding tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar indachtig de opmerking in de MvT, geciteerd onder 7.4, dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling, lijkt mij een analoge beslissing met betrekking tot overheidslichamen, welke het mogelijk maakt dat het advies gericht wordt tot de instantie die de werkelijke besluiten neemt, alleszins gerechtvaardigd. Zie ook L.C. J. Sprengers, geciteerd in punt 8.2.4

9.1.3 Cassatiemiddel II kan derhalve naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

9.2 Cassatiemiddel III (het primaat van de politiek)

9.2.1 Met betrekking tot de vraag welke rol het primaat van de politiek speelt in de gevallen waarin uit een besluit rechtstreeks personele gevolgen voortvloeien (voorbeelden: privatiseringsbesluiten, overheveling van departementen of onderdelen daarvan naar andere departementen, gemeentelijke herindelingen en grenscorrecties) en waarin die gevolgen derhalve niet of althans onvoldoende van dat besluit zijn te scheiden, kunnen twee opvattingen worden onderscheiden.

9.2.2 De eerste opvatting is die van de Ondernemingskamer, gesteund door L. C, J. Sprengers (zie onder 8.3.3, 8.3.7, 8.3.9 en 8.3.10), en thans in cassatie verdedigd door de OR en de gemeenten. In deze opvatting is het besluit als zodanig adviesplichtig. De belangrijkste argumenten voor deze opvatting zijn

a. De strekking van artikel 46d, onderdeel b, WOR is, dat de OR bij de overheid zoveel mogelijk dezelfde rechten krijgt als in de marktsector.

b. Als het advies van de OR niet behoeft te worden gevraagd, worden de personele gevolgen, althans de visie van de OR daarop, niet betrokken in de belangenafweging die naar modern bestuursrecht aan overheidsbesluiten ten grondslag behoort te liggen.

c. In de andere opvatting zou het adviesrecht worden uitgehold. Raadpleging van de OR over de personele gevolgen achteraf meer het karakter zou hebben van een achterhoedegevecht c.q. mosterd na de maaltijd. Dat betekent in ieder geval dat die opvatting in strijd is met artikel 25, tweede lid, WOR, dat voorschrijft dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

d. In deze opvatting verliest het politiek primaat niet zijn betekenis, maar komt tot uitdrukking in het feit, dat het politieke orgaan de vrijheid heeft beslissingen te nemen op basis van zijn eigen belangenafweging (maar dan wel met het OR-advies daarin betrokken, zij het uitsluitend voor zover daarin personele gevolgen aan de orde komen).

9.2.3 In de tweede opvatting, verdedigd in cassatiemiddel III, staat het politiek primaat op de voor-grond, aldus, dat artikel 46d, onderdeel b, WOR een beperking inhoudt van het adviesrecht van de OR, voor wat betreft besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. In deze zin ook F. W. H. Vink (geciteerd onder 8.3.1), M. J. M. van Beek, W. Hooghiemstra en J. P. de Jong, (geciteerd onder 8.3.5) en F. Koning (geciteerd onder 8.3.8). De belangrijkste argumenten voor deze opvatting zijn:

a. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ondubbelzinnig, dat de wetgever deze beperkende uitleg van artikel 46d, onderdeel b, heeft gewild.

b. In de andere opvatting zal het politiek primaat veelal zijn betekenis verliezen, althans bestaat het risico, dat de politieke besluitvorming op ongelegen momenten wordt doorkruist, althans vertraagd, door het adviesrecht van de OR.

c. In deze opvatting houdt het adviesrecht van de OR betekenis, maar kan het pas een rol spelen en kan dan heel nuttig zijn bij de - eventueel latere - beoordeling van de personele gevolgen. Alsdan kan - eventueel na een rechterlijke uitspraak - blijken, dat de besluitvorming voor wat die gevolgen betreft zodanig onzorgvuldig is geweest dat er aanleiding is tot heroverweging van het besluit. Bij die heroverweging is evenwel voor de rechter geen taak weggelegd.

9.2.4 Ik deel de mening van de in cassatiemiddel III en door de in de aanhef van het vorige punt genoemde schrijvers, dat de wetsgeschiedenis nauwelijks ruimte laat voor twijfel aan de bedoeling van de wetgever om in artikel 46d, onderdeel b, WOR het adviesrecht van de OR zodanig te beperken, dat de besluitvorming door democratisch gecontroleerde organen daardoor niet wordt gehinderd (m.a.w. dus geen verplichte adviesaanvraag).

Dit blijkt bijv. uit de in de parlementaire behandeling genoemde voorbeelden betreffende besluiten waaruit rechtstreeks personele gevolgen voortvloeien. Zo noemt de minister in het eerste citaat van punt 7.5 het geval van decentralisatie of departementale herindeling, waarbij hij uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen het besluit als zodanig en de mogelijke vervolgbesluiten met betrekking tot de uit het eerste besluit voortvloeiende personele gevolgen. Een voorbeeld is ook de privatisering van een gemeentelijke vuilophaaldienst (zie punt 7.5 citaat blz. 10 en slot en punt 7.6 eerste citaat en de laatste alinea).

Voorts blijkt dit uit de opmerkingen van Kamerleden, dat de overheid nu eenmaal niet marktconform is (punt 7.6 aanhef en tweede citaat) en dat dit vergaande gevolgen heeft voor de kracht van de medezeggenschap van het overheidspersoneel (punt 7.7 laatste citaat). De wetgever wilde hier de rechter buiten spel zetten (zie onder 7.5, citaat blz. 11, en 7.7, waar de minister weliswaar het zorgvuldigheidsbeginsel noemt, maar in de context van een voorafgaand overleg dat een andere status heeft dan een adviesaanvraag).

9.2.5 Men zou kunnen betogen, dat de wijze waarop de overheid aldus met de belangen van haar personeel omspringt, niet meer van deze tijd is, ook al gelet op het feit, dat er steeds meer naar gestreefd wordt om de arbeidsvoorwaarden van ambtenaren marktconform te maken. Geheel in overeenstemming hiermee was het uitgangspunt van de wetswijziging van 1995, dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling (MvT blz. 2, zie punt 7.4) Men kan betreuren, dat er van dat uitgangspunt uiteindelijk weinig is overgebleven (Koning spreekt t.a.p - zie punt 8.3.8 - in dit verband van "koudwatervrees" - ). Dit alles neemt niet weg dat de wetgever - in 1995, dus in een recent verleden - naar het mij voorkomt voldoende duidelijk heeft gemaakt dat, hoezeer de overheid als goed werkgever in het voortraject van de besluit-vorming zoveel mogelijk ruimte moet scheppen voor overleg, voor besluiten betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken enz. als bedoeld in artikel 46d, onderdeel b, WOR het primaat van de politiek geldt, d.w.z. dat daarvoor artikel 23, tweede lid, WOR en - ingevolge de kennelijke bedoeling van de wetgever5 - ook artikel 25 WOR niet geldt en voorts, dat de in artikel 46d, onderdeel b, WOR gemaakte uitzondering voor wat betreft de gevolgen van dergelijke besluiten voor de werkzaamheden van het in de onderneming werkzame personeel, niet deze besluiten als zodanig kan aantasten, maar betrekking heeft op de besluitvorming in het vervolgtraject.

9.2.6 Gelet op het vorenstaande acht ik cassatiemiddel III terecht voorgesteld.

9.3 Cassatiemiddel IV (een genomen besluit?)

9.3.1 Dit cassatiemiddel behoeft niet aan de orde te komen als Uw Raad cassatiemiddel III gegrond bevindt. Voor het geval Uw Raad daarover anders oordeelt, maak ik over dit middel nog enkele opmerkingen.

9.3.2 Uitgangspunt is dan, dat de provincie als (mede-)ondernemer kan worden aangemerkt en dat - gelet op het feit dat het grenscorrectiebesluit van PS en de daaraan verbonden personele gevolgen niet kunnen worden gescheiden - het primaat van de politiek niet in de weg staat aan de verplichting om, voordat dit besluit door PS is genomen, de OR om advies te vragen.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Sinds 1997 zijn plannen ontwikkeld om het gebied van de gemeente ’s-Gravenhage uit te breiden onder meer door correcties van de grenzen met de gemeenten.

Op 9 juni 1998 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie het ‘Herindelingsplan Ruimte voor Den Haag juni 1998’ (verder: het plan) aan de betrokken gemeenteraden gezonden. Vervolgens is het plan ter inzage gelegd.

Naar verwachting zal het plan het inwonertal van geen der betrokken gemeenten met 10% of meer doen toe- of afnemen.

Bij brief van 3 september 1998 aan Gedeputeerde Staten heeft de ondernemingsraad (verder: OR) van de gemeente Leidschendam erop gewezen dat het plan ingrijpende gevolgen heeft voor onder meer het personeel van de gemeente, en heeft de OR verzocht hem overeenkomstig de Wet op de ondernemingsraden (verder: WOR) bij de besluitvorming over het plan te betrekken.

Op 29 september 1998 hebben Gedeputeerde Staten het - gewijzigde - plan aan Provinciale Staten van de Provincie voorgedragen ter behandeling in de vergadering van 6 november 1998.

Medio oktober 1998 heeft de OR van de gemeente Leidschendam de Provincie enkele malen gesommeerd uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 25 van de WOR. De OR van de gemeente Nootdorp heeft bij brief van 20 oktober 1998 aan de Provincie bericht zich daarbij aan te sluiten.

Bij beschikking van 5 november 1998 heeft de Ondernemingskamer de gemeenten en de Provincie bij wege van voorlopige voorziening verboden (verder) uitvoering te geven aan het plan en geboden die maatregelen te (doen) nemen die nodig zijn voor de opschorting van de verdere formalisering en uitvoering van het besluit van 29 september 1998.

3.2 Het onderhavige geschil gaat in de kern over de vraag of de Provincie die met toepassing van de Wet algemene regels herindeling (verder: Wet arhi) de grenzen van gemeenten wil corrigeren, over het daartoe strekkende plan - in overleg met de betrokken gemeenten - aan de ondernemingsraden van deze gemeenten advies had moeten vragen. Die vraag is door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 29 januari 1999 bevestigend beantwoord.

3.3 De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking allereerst haar bij haar beschikking van 5 november 1998 gegeven voorlopig oordeel gehandhaafd dat de voordracht aan Provinciale Staten een besluit is in de zin van artikel 25 en 26 van de WOR. Het plan voldoet volgens de Ondernemingskamer aan hetgeen artikel 25 lid 1 aanhef en onder a, d en/of e van de WOR bepaalt in verband met de vraag of aan de ondernemingsraden adviesrecht toekomt en het moet ook als ‘belangrijk’ in de zin van de onderdelen d en e van die bepaling worden beschouwd.

De Ondernemingskamer heeft vervolgens de volgende verweren van de Provincie behandeld en verworpen:

a. de Provincie kan niet als mede-ondernemer worden beschouwd;

b. het plan valt onder het zogenoemde primaat van de politiek;

c. de voordracht aan Provinciale Staten is geen (voorgenomen) besluit in de zin van de artikelen 25 en 26 van de WOR.

De middelen bestrijden deze oordelen.

3.4 In middel II bestrijdt de Provincie het oordeel (in rov. 3.5 tot en met 3.11 van de beschikking van de Ondernemingskamer) dat zij voor de toepassing van de WOR als mede-ondernemer moet worden beschouwd, omdat, aldus de Ondernemingskamer, het besluit waar het hier om gaat is genomen door de Provincie, terwijl dat besluit rechtstreeks ingrijpt in de ondernemingen van de gemeenten.

Het middel treft doel. Het feit dat een door een ander dan de ondernemer genomen besluit met een strekking als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder a, d en/of e van de WOR rechtstreeks ingrijpt in de onderneming is onvoldoende om aan te nemen dat die ander zich reeds door het enkel nemen van dat besluit de hoedanigheid verschaft van (mede-) ondernemer in de zin van de WOR. Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan is in de verhouding tussen provincie en gemeenten geen sprake.

Ook de omstandigheid dat het in geding zijnde besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van een gemeente toekomende bevoegdheden, verzet zich ertegen dat op grond van dat besluit de provincie voor de toepassing van de WOR op één lijn is te stellen met degene die voor de gemeentelijke organisatie als ondernemer geldt.

Aan de strekking van de WOR valt geen tegengestelde conclusie te ontlenen, nu de in deze wet geregelde medezeggenschap van werknemers slechts is betrokken op hetgeen in of door de onderneming waarin de werknemers werkzaam zijn, aan zeggenschap wordt uitgeoefend.

3.5 Middel III keert zich tegen de rov. 3.12 tot en met 3.17 die het “politieke primaat” betreffen. De Ondernemingskamer overweegt, kort samengevat, dat het bestreden besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de ondernemingen van de gemeenten werkzame personen en dat die gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden geabstraheerd van de (modaliteiten) van de herindeling als zodanig. De Ondernemingskamer neemt vervolgens tot uitgangspunt dat ingevolge artikel 46d aanhef en onder b van de WOR moet worden aangenomen dat de OR geen adviesrecht heeft ten aanzien van besluiten inhoudende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken. Ten aanzien van de uitleg van het slot van die bepaling komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat het adviesrecht van de OR niet aan de orde is bij een besluit dat valt onder het politieke primaat, doch wel “indien het besluit personele gevolgen heeft en wel in zoverre dat die gevolgen als onderdeel van het besluit (“daarvan”) en daarmee dus (ook) het besluit als zodanig wèl aan de orde zijn”. Volgens de strekking van de WOR moeten aldus de Ondernemingskamer de personele gevolgen ook door de politieke besluitgever na verkregen advies meegewogen (kunnen) worden.

Het middel bestrijdt deze overwegingen op goede gronden.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.2 tot en met 7.9, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever “met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek” (Kamerstukken II 1993/94, 23551, nr. 3, blz. 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999 en opnieuw rechtdoende:

wijst de verzoeken van de ondernemingsraden af.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens, en door de vice-president Korthals Altes in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2000.

Nr. OK 78 Mr Moltmaker

Wet op de ondernemingsraden Conclusie inzake

Parket, 2 november 1999 DE PROVINCIE ZUID-HOLLAND

tegen

DE ONDERNEMINGSRADEN VAN

DE GEMEENTEN RIJSWIJK (ZH),

LEIDSCHENDAM EN NOOTDORP

Edelhoogachtbaar College,

Cassatiemiddel III gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer en tot afwijzing van de verzoeken van de onderscheiden OR.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.

Zie mijn opvatting daarover in noot 5.

2 Dit is sinds de wetswijziging van 14 februari 1998, Stb. 107, verbeterd door wijziging van art. 24 opdat de ondernemer in voorbereiding zijnde besluiten aankondigt; zie P. F. van der Heijden, WOR 1998, SMA 1998 blz. 207 e.v.

3 Duk legt de grens dáár, waar een wijzigingsbesluit nodig zou zijn om een andere richting in te slaan; R. A. A. Duk, Een door de ondernemer voorgenomen besluit, in: Erudita Ignorantia (1992), blz. 17. Zie ook Asser-Maeijer 2 III (1994), nr. 478; F. Koning, rechtspraakoverzicht, SMA 1992 blz. 181 e.v.; P. F. van der Heijden, Losbl. Ondernemingsraad, art. 25, aant. 6

4 F. Koning, Fusies en (centrale) ondernemingsraden, rede 1988, blz. 19.

5 Ingevolge artikel 23, tweede lid, slot, WOR kunnen de daar bedoelde aangelegenheden niet in een overlegvergadering aan de orde worden gesteld. Uit artikel 25, vierde lid WOR volgt, dat met betrekking tot die aangelegenheden dan ook geen adviesrecht bestaat. Artikel 46d, onderdeel b, WOR kon dus volstaan met te verwijzen naar artikel 23, tweede lid.