ECLI:NL:HR:2000:AA4436

21 januari 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/140HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Ex-werknemer],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr E. Grabandt,

t e g e n

HEMA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr R.A.A. Duk.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [ex-werknemer] - heeft bij exploit van 16 februari 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Hema - gedagvaard voor de Kantonrechter te Den Helder en gevorderd:

a. het door Hema op 17 augustus 1995 aan [ex-werknemer] gegeven ontslag op staande voet nietig te verklaren;

b. Hema te veroordelen tot (door)betaling van het aan [ex-werknemer] verschuldigd salaris ad ƒ 6.703,54 bruto per maand en tot naleving van de KBB/CAO Warenhuizen en alle overige voor [ex-werknemer] geldende arbeidsvoorwaarden vanaf 17 augustus 1995 en tot de datum dat het dienstverband tussen partijen op rechtsgeldige wijze is geëindigd;

c. Hema te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7A:1638q (oud) BW en de wettelijke vertragingsrente over het aan [ex-werknemer] verschuldigd salaris c.a. vanaf 17 augustus 1995, althans vanaf de vervaldata van de onderscheiden loonvorderingen;

d. Hema te veroordelen tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst van 27 juli 1995 binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat Hema met nakoming en uitvoering van de beëindigingsovereenkomst in verzuim blijft.

Hema heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd, voorwaardelijk voor het geval het aan [ex-werknemer] gegeven ontslag nietig moet worden geoordeeld:

1. voor recht te verklaren dat [ex-werknemer] op 29 juli 1995 en daarvóór toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

2. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7A:1639x (oud) juncto art. 6:265 en 6:267 lid 2 BW voor de toekomst te ontbinden op grond van door [ex-werknemer] op 29 juli 1995 en daarvóór gepleegde toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van zijn verplichtingen als werknemer;

3. voor recht te verklaren dat voor partijen in verband met de sub 2 gevorderde ontbinding een verplichting bestaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst ontvangen prestaties;

4. de met [ex-werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW met terugwerkende kracht tot 27 juli 1995, althans tegen een door de Kanton- rechter te bepalen datum, te ontbinden.

[Ex-werknemer] heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 5 december 1996 in conventie:

a. het door Hema op 17 augustus 1995 aan [ex-werknemer] gegeven ontslag op staande voet nietig verklaard;

b. Hema veroordeeld tot doorbetaling aan [ex-werknemer] van het verschuldigd salaris ad ƒ 6.703,54 bruto per maand en tot naleving van de KBB/CAO Warenhuizen en alle overige voor [ex-werknemer] geldende arbeidsvoorwaarden vanaf 17 augustus 1995 en tot de datum dat het dienstverband tussen partijen op rechtsgeldige wijze is geëindigd, zijnde in elk geval 9 mei 1996;

c. de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging afgewezen, maar Hema veroordeeld tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over het aan [ex-werknemer] verschuldigd salaris c.a. vanaf 17 augustus 1995, althans vanaf de vervaldata van de onderscheiden loonvorderingen, tot aan de dag van betaling;

d. het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de Kantonrechter:

1. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van door [ex-werknemer] op 29 juli 1995 en daarvóór gepleegde toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van zijn verplichtingen als werknemer met ingang van 9 mei 1996 ontbonden;

2. bepaald dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de met [ex-werknemer] gesloten beëindigingsovereenkomst;

3. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [ex-werknemer] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Alkmaar. Hema heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 22 januari 1998 heeft de Rechtbank in conventie het bestreden vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [ex-werknemer] afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de met [ex-werknemer] gesloten beëindigingsovereenkomst en dat vonnis voor het overige vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat [ex-werknemer] op 29 juli 1995 toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [ex-werknemer] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Hema heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Hema mede door mr I. Putker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep voor zover gericht tegen het in conventie gewezen vonnis van de Rechtbank, tot vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend voor zover in reconventie gewezen en tot afdoening in voege als onder 20 van deze conclusie vermeld.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Ex-werknemer], geboren op [geboortedatum]1938, was sedert [datum]1960 in dienst van Hema, laatstelijk als verkoopchef/plaatsvervangend bedrijfsleider.

(ii) In verband met een reorganisatie kwamen partijen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg en met wederzijds goedvinden overeen, zoals neergelegd in een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gedateerd 12 juli 1995.

(iii) Ingevolge die overeenkomst zou de beëindiging plaatsvinden per 30 september 1995, dan wel per door de kantonrechter aan te geven datum in zijn uitspraak in de voor hem aanhangig te maken ontbindingsprocedure.

(iv) In die overeenkomst is voorts in art. 5a bepaald dat de werkgever na beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 1995 de sociale zekerheidsuitkeringen van de werknemer op grond van art. 6c t/m h van het “Principe Akkoord inzake opvang sociale gevolgen bij realisering van de aanpassing van de verkooporganisatie Hema”, zal aanvullen.

(v) Op zaterdag 29 juli 1995 heeft [ex-werknemer] van de medewerkers van de Hema-vestiging waar hij toen werkzaam was, afscheid genomen. Ingevolge de hiervoor in (ii) genoemde beëindigingovereenkomst zou de periode tot oktober 1995 worden benut voor het opnemen van [ex-werknemer] nog toekomende verlofdagen. Hij was die dag de enige in die vestiging werkzame leidinggevende.

(vi) Bij het verlaten van de Hema op de avond van die dag is geconstateerd dat [ex-werknemer] in zijn auto twee flessen motorolie ter waarde van ƒ 4,95 per stuk had opgeborgen, die afkomstig waren uit de Hema-winkel en die zonder betaling of verkregen toestemming daaruit waren meegenomen. [Ex-werknemer] heeft dit erkend, doch aangevoerd dat dit voorval aan vergeetachtigheid moet worden toegeschreven. Een en ander is van de zijde van Hema door de inmiddels opgeroepen betrokken filiaalmanager, in tegenwoordigheid van de personeelsfunctionaris geconstateerd.

(vii) Zij hebben [ex-werknemer] op maandag 31 juli 1995 daaromtrent nader gesproken en hem meegedeeld en schriftelijk bevestigd dat hij in het kader van een in te stellen onderzoek werd geschorst wegens het zonder betaling meenemen van twee flessen motorolie, en wel tot na het moment van het einde van zijn vakantiereis. Die ving aan op 31 juli en zou eindigen op 23 augustus 1995.

(viii) Bovengenoemde feiten zijn voorgelegd aan het hoofdkantoor van Hema; dit overeenkomstig de aan [ex-werknemer] bekende, gebruikelijke gang van zaken bij Hema in dergelijke gevallen.

(ix) [Ex-werknemer] was bekend met de inhoud van de brief van de directie verkoop van Hema van 15 november 1994 waarin onder meer wordt vermeld dat met betrekking tot de naleving van de regels “ter voorkoming van derving” ook ten aanzien van leidinggevenden de handelwijze van de directie geen andere zal zijn dan die wordt gevolgd bij geconstateerde diefstal door een van de medewerkers, en dat in voorkomend geval daaraan zeker ook consequenties voor de arbeidsovereenkomst zullen worden verbonden.

(x) Deze en dergelijke waarschuwingen en/of gedragsregels ter voorkoming van fraude en aanverwant misbruik werden bij herhaling zowel mondeling als schriftelijk gegeven door Hema, ook speciaal aan [ex-werknemer].

(xi) [Ex-werknemer] is reeds op 12 augustus van vakantie teruggekeerd. Toen Hema dat vernam heeft zij vervolgens, na [ex-werknemer] daartoe te hebben opgeroepen bij brief van 14 augustus, met hem een afspraak gemaakt voor een onderhoud dat op 17 augustus op het hoofdkantoor van Hema heeft plaatsgevonden. Daarbij is [ex-werknemer] aangezegd dat hij, na gehouden onderzoek, werd ontslagen per die datum wegens diefstal c.q. verduistering van Hema-goederen, te weten de twee flessen motorolie.

(xii) Bij brief van 17 augustus van Hema aan [ex-werknemer] werd het gegeven ontslag bevestigd. Blijkens die brief werd naast het geconstateerde wegnemen van de twee flessen motorolie het volgende in aanmerking genomen:

“Tevens is uit ons recentelijk gehouden onderzoek gebleken dat u in de weken voorafgaand aan uw vakantie, waarin u in verband met afwezigheid van de filiaalmanager (…), mede eindverantwoordelijk was voor de gang van zaken in onze vestiging (…), op grove wijze de huisregels, waarbij in het bijzonder die welke betrekking hebben op de aankoop van HEMA artikelen, heeft overtreden. Hierdoor heeft u de verdenking op u geladen dat de diefstal c.q. verduistering van de motorolie niet een op zichzelf staand feit is.”

De brief besluit met de mededeling dat Hema zich door dit ontslag op staande voet niet langer gebonden acht aan de met [ex-werknemer] overeengekomen regeling in het kader van het Sociaal Plan behorende bij het in (iv) genoemde Principe Akkoord.

3.2 [ex-werknemer] heeft in dit geding nietigverklaring van het ontslag gevorderd alsmede veroordeling van Hema tot onder meer doorbetaling van loon en nakoming van de beëindigingsovereenkomst. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Van diefstal is geen sprake geweest, doch slechts van afwezigheid en vergeetachtigheid, veroorzaakt door spanning en emoties van de laatste werkdag en door medicijngebruik ter onderdrukking van die spanning. Hij heeft het inderdaad niet altijd even nauw genomen met de binnen Hema geldende huisregels; voor hem als oudgediende was het niet altijd eenvoudig zich aan de steeds strengere huisregels te conformeren. Hij betwist dat hij de verdenking op zich heeft geladen dat zijn vergeetachtigheid een niet op zichzelf staand feit is. Hema is er, aldus [ex-werknemer], niet in geslaagd haar vermoedens en verdenkingen aannemelijk te maken. Ook als sprake geweest zou zijn van verduistering van twee flessen motorolie, is er onvoldoende reden voor onmiddellijke beëindiging van het dienstverband. Immers, na zijn afscheid was nog slechts sprake van een “papieren” dienstverband. “Bevestiging van het de geldigheid van het ontslag op staande voet zou voor [ex-werknemer] een disproportioneel gevolg hebben; hij zou financieel in een bijzonder slechte positie geraken, die in geen enkele verhouding staat tot het misdrijf dat hem wordt verweten” (conclusie van repliek onder 15). Voorts is [ex-werknemer] van oordeel dat niet voldaan is aan de eis van onverwijlde mededeling van de dringende reden.

3.3 Hema heeft in reconventie voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat het ontslag op staande voet nietig zou worden geoordeeld, onder meer gevorderd ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7A:1639x (oud) BW in verbinding met art. 6:265 en 267 lid 2 BW alsmede ontbinding van de beëindigingsovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW met terugwerkende kracht tot 27 juli 1995.

3.4 De Kantonrechter heeft in conventie geoordeeld dat de door Hema aangevoerde feiten voldoende zijn om een ontslag op staande voet te dragen, maar dat niet voldaan is aan de eis dat de dringende reden onverwijld aan [ex-werknemer] moest worden medegedeeld. In reconventie heeft de Kantonrechter geoordeeld dat de door Hema aangevoerde feiten zijn aan te merken als gewichtige redenen om het dienstverband te ontbinden met ingang van de datum waarop de eis hiertoe is ingesteld, te weten 9 mei 1996, en dat in “redelijkheid de uitvoering van de ontbindingsovereenkomst niet kan worden gevorderd daar alsnog een ontbinding wordt uitgesproken van de arbeidsverhouding.” De Kantonrechter heeft vervolgens in conventie het door Hema op 17 augustus 1995 aan [ex-werknemer] gegeven ontslag nietig verklaard, Hema veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot (in elk geval) 9 mei 1996 en in reconventie de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 9 mei 1996 en bepaald dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de met [ex-werknemer] gesloten beëindigingsovereenkomst.

3.5 De Rechtbank heeft grief I in het principaal appel, die het oordeel van de Kantonrechter bestrijdt dat hier een dringende reden voor ontslag gegeven was, ongegrond bevonden.

In het incidenteel appel heeft zij geoordeeld dat wel voldaan is aan de eis van onverwijlde kennisgeving en in zoverre grief I gegrond bevonden. Dit heeft tot gevolg, aldus de Rechtbank, dat daarmee ook aan de eerder voorziene beëindigingsregeling de grond ontviel, zodat de vordering van [ex-werknemer] tot nakoming daarvan terecht werd afgewezen. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat er voldoende grond bestaat om in reconventie voor recht te verklaren dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de met [ex-werknemer] gesloten beëindigingsovereenkomst en dat [ex-werknemer] op 29 juli 1995 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De Rechtbank heeft vervolgens in conventie de vorderingen van [ex-werknemer] afgewezen en in reconventie beslist als hiervoor aangegeven.

3.6 In zijn arrest van 7 oktober 1988, nr. 13305, NJ 1989, 258, heeft de Hoge Raad voor het geval dat van een door een werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, aangegeven onder welke omstandigheden niettemin het ontslag zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden. Zulk een situatie doet zich hier evenwel niet voor. Immers, de Rechtbank heeft in de eerste alinea van haar rov. 4.2 uitsluitend naar haar oordeel vaststaande feiten en omstandigheden aan haar beslissing dat sprake is van een dringende reden, ten grondslag gelegd, te weten: de toeëigening van de twee flessen motorolie, de vermelde waarschuwingen en de “gerechtvaardigde verdenking” dat [ex-werknemer] in strijd met de geldende regels zich in het recente verleden tweemaal goederen had toegeëigend.

Onderdeel 1 dat tot uitgangspunt neemt dat een situatie als bedoeld in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad, zich hier wel voordoet, berust derhalve op een verkeerde lezing van de eerste alinea van rov. 4.2 van de Rechtbank.

3.7 De Rechtbank heeft geoordeeld dat [ex-werknemer] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn handelwijze met betrekking tot de flessen motorolie was te wijten aan vergeetachtigheid in samenhang met enig medicijngebruik. (rov. 4.2, derde alinea). Anders dan onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

3.8 In zijn memorie van grieven heeft [ex-werknemer] aangeboden “om op eerste verzoek een verklaring van zijn huisarts over te leggen, waaruit blijkt dat hij in bedoelde periode krachtens voorschrift het medicijn Tranxène heeft gebruikt.” Dat de Rechtbank dit bewijsaanbod klaarblijkelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd, is in het licht van de door de Rechtbank in de derde alinea van rov. 4.2 opgesomde feiten niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3 stuit hierop af.

3.9.1 Bij de beoordeling van onderdeel 4 moet het volgende worden vooropgesteld. Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge art. 1639p in “daden, eigenschappen of gedragingen” van de werknemer die ten gevolge hebben dat “van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren.” Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, nr. 16732, NJ 1999, 643).

3.9.2 In aanmerking genomen dat a) het zonder betaling meenemen van de flessen motorolie heeft plaatsgevonden op wat - nu de periode tot 1 oktober 1995 zou worden benut voor het opnemen van [ex-werknemer] nog toekomende verlofdagen - in feite de laatste werkdag van [ex-werknemer] was, b) dat de eerdere vergrijpen waarvan Hema [ex-werknemer] verdacht niet zijn komen vast te staan, c) dat met het ontslag op staande voet tevens de grond ontviel aan de eerder voorziene beëindigingsregeling, die voorzag in de hiervóór in 3.1 onder (iv) vermelde aanvulling van de aan [ex-werknemer] toekomende sociale zekerheidsuitkeringen, en d) dat [ex-werknemer] in de feitelijke instanties zich ook erop heeft beroepen dat hij door het ontslag op staande voet financieel in een bijzonder slechte positie zou geraken, die in geen enkele verhouding staat tot het misdrijf dat hem wordt verweten, had de Rechtbank, gelet op het in 3.9.1 overwogene, deze omstandigheden moeten betrekken bij haar beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden als bedoeld in art. 1639p. De Rechtbank heeft echter nagelaten ervan blijk te geven dat zij voormelde omstandigheden heeft betrokken in haar beoordeling van die vraag. Door zulks na te laten heeft de Rechtbank derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel dat sprake is van een dringende reden als voormeld, onvoldoende gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 4 treffen derhalve doel.

3.10 In rov. 4.3, vierde alinea, is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat Hema heeft voldaan aan de eis van onverwijlde kennisgeving van de dringende reden. Daarbij heeft de Rechtbank blijkens de derde alinea van die rechtsoverweging - zakelijk weergegeven - de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Het was in dit geval een kwestie van zorgvuldigheid - ook in het belang van [ex-werknemer] zelf - dat ook het gedrag van [ex-werknemer] in zijn arbeidsverleden bij Hema in de beoordeling werd betrokken. De opgelegde schorsing maakte volstrekt duidelijk dat het wegnemen van de flessen motorolie door Hema als zeer ernstig werd aangemerkt. Te billijken is dat het onderzoek enige tijd vergde. Eerst na terugkeer van [ex-werknemer] kon verder worden gehandeld en dat heeft Hema niet nagelaten, doch met de nodige voortvarendheid gedaan. In dit één en ander ligt besloten dat de Rechtbank van oordeel is dat niet alleen voldaan is aan het vereiste van onverwijlde kennisgeving aan [ex-werknemer] van de dringende reden, maar ook aan het vereiste dat het ontslag zelf onverwijld aan [ex-werknemer] is gegeven.

Beide oordelen van de Rechtbank geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

Op dit een en ander stuit onderdeel 5 geheel af.

3.11 Onderdeel 6a is gegrond. Nu Hema haar reconven- tionele vorderingen heeft ingesteld onder de voorwaarde dat het ontslag nietig zou worden verklaard en die voorwaarde niet in vervulling is gegaan, komt de vordering in reconventie niet aan de orde.

De onderdelen 6b - d derhalve behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Arrondissements- rechtbank te Alkmaar van 22 januari 1998;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt Hema in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [ex-werknemer] begroot op ƒ 411,68 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Herrmann, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitge-sproken door de raadsheer Heemskerk op 21 januari 2000.