ECLI:NL:HR:1999:ZD5266

20 april 1999 Strafkamer nr. 110.073 AB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 december 1997 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring ‘’Zwaag’’ te Zwaag. 1. De bestreden einduitspraak 1.1 Het hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 30 augustus 1996, voorzover aan ’s Hofs oordeel onderworpen, – de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 4 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. ‘’medeplegen van moord’’, 2. ‘’diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen’’, 3. ‘’handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een schietwapen in de vorm van een pistool’’ en ‘’handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’’ en 4. ‘’medeplegen van poging tot zware mishandeling’’ veroordeeld tot zeven jaren gevangenisstraf. 1.2. De bestreden einduitspraak, alsmede de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 18 juni 1997, 2 september 1997 en 18 november 1997 zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 3. Procesgang De stukken van het geding houden het volgende in: (i) Tijdens het voorbereidend onderzoek in deze zaak heeft een getuige tegenover de politie een verklaring afgelegd die schriftelijk is vastgelegd. Deze getuige wenste anoniem te blijven en werd vervolgens geregistreerd onder nummer CR20NN01. (ii) Op 14 maart 1996 heeft de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie ten aanzien van deze getuige een bevel overeenkomstig art. 226a, eerste lid, Sv gegeven, ertoe strekkende dat ter gelegenheid van het verhoor van die getuige diens identiteit verborgen wordt gehouden. Het tegen deze beschikking door de verdachte ingestelde hoger beroep is door de Rechtbank op 11 april 1996 ongegrond verklaard. (iii) Op 24 april 1996 is de hiervoor bedoelde getuige, met toepassing van het bepaalde in art. 226d, eerste lid, Sv, gehoord door de Rechter-Commissaris. Van dat verhoor is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt. (iv) De behandeling van deze zaak is in eerste aanleg aangevangen en gesloten ter terechtzitting van 4 juni 1996. Bij tussenvonnis van 18 juni 1996 heeft de Rechtbank het onderzoek heropend, dit geschorst tot 19 augustus 1996, en de stukken in handen van de Rechter-Commissaris gesteld, mede omdat de Rechtbank het noodzakelijk achtte dat de bedreigde getuige door middel van stemvervorming wederom werd gehoord zodat de raadsman van de verdachte vragen aan deze getuige kon stellen. (v) Bij brief van 17 juli 1996 heeft de Rechter-Commissaris aan de Rechtbank bericht aan voormelde opdracht geen gevolg te geven omdat, kort gezegd, naar zijn oordeel ‘’een dergelijk verhoor onoverkomelijke risico's oplevert ten aanzien van, en zelfs kan leiden tot de onthulling van de identiteit van de getuige’’. Voorts heeft de Rechter-Commissaris bij beslissing van diezelfde datum te kennen gegeven niet te voldoen aan een verzoek van de raadsman van de verdachte om de hiervoor onder 3.2 bedoelde door de getuige CR20NN01 bij de politie afgelegde verklaring bij de processtukken te voegen, omdat — kort samengevat — uit de inhoud van de verklaring de identiteit van de getuige eenvoudig viel af te leiden. Hierbij heeft de Rechter-Commissaris voorts nog overwogen dat ook niet een ingekorte versie van de verklaring van de getuige aan de raadsman ter hand kon worden gesteld, omdat na het zwart maken van passages waaruit de identiteit van de getuige bleek de resterende passages van de verklaring nietszeggend en zodanig uit het verband gerukt zouden zijn dat zij tot misverstanden aanleiding konden geven. (vi) Ter terechtzitting van 19 augustus 1996 heeft de raadsman om oproeping van de bedreigde getuige gevraagd, welk verzoek door de Rechtbank is afgewezen. Het onderzoek is vervolgens gesloten waarna de Rechtbank uitspraak heeft gedaan op 30 augustus 1996. (vii) In hoger beroep is de zaak behandeld ter terechtzitting van 25 maart 1997, 18 juni 1997, 2 september 1997 en 18 november 1997. (viii) Ter terechtzitting van 25 maart 1997 heeft het Hof het verzoek van de raadsman om de getuige CR20NN01 op de lijst van getuigen te plaatsen afgewezen en de zaak vervolgens verwezen naar de Rechter-Commissaris opdat deze genoemde getuige opnieuw zou horen. Het Hof heeft daarbij onder verwijzing naar het bepaalde in art. 226d Sv, het ter beoordeling van de Rechter-Commissaris gelaten op welke wijze dat verhoor zou dienen plaats te vinden. (ix) Bij brief van 22 april 1997 heeft de Rechter-Commissaris aan de raadsman van de verdachte medegedeeld dat hij niet wenste terug te komen op zijn eerdere beslissing de raadsman niet langs telecommunicatieve weg in contact te brengen met de bedreigde getuige. (x) Ter terechtzitting van 18 juni 1997 heeft het Hof naar aanleiding van de handhaving van het verzoek van de raadsman van de verdachte om de getuige CR20NN01 ter terechtzitting te horen, besloten zelf de getuige te horen en daartoe overwogen: ‘’Gelet op het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dient een verdachte de gelegenheid te krijgen om getuigen ter terechtzitting te (doen) horen. De procureur-generaal heeft naar aanleiding van het door de raadsman gedane verzoek gewezen op de wettelijke regeling die te dezen toepassing heeft gevonden op de getuigen CR20NN01. Het hof onderschrijft in zover het oordeel van de procureur-generaal dat daarin sprake is van een gesloten systeem dat eraan in de weg staat dat het hof de door de rechter-commissaris genomen en in hoger beroep door de rechtbank bekrachtigde beslissing betreffende de status van de getuige ongedaan maakt. Door de weigering van de rechter-commissaris om de verdediging na de verwijzing van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 1997 alsnog de gelegenheid te geven de getuige op enigerlei wijze te (doen) ondervragen, is thans echter een situatie gecreëerd, waarin een ander — i.c. de rechter-commissaris — dan de zittingsrechter beslist of wordt tegemoet gekomen aan het de verdachte toekomende recht om in enige fase van het strafproces getuigen te (doen) ondervragen. Naar het oordeel van het hof staat dit op gespannen voet met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voorts rijst de vraag of de door de procureur-generaal aangehaalde wettelijke regeling die toepassing heeft gevonden op de getuige CR20NN01, mede gelet op het daarmee gepaard gaande gevolg dat in deze zaak is opgetreden, zich verdraagt met de bepalingen van voormeld verdrag in samenhang met artikel 94 van de Grondwet. Gelet op bedoelde weigering van de rechter-commissaris en de gronden, waarop deze berust, is het hof in elk geval van oordeel dat de rechter-commissaris niet heeft voldaan aan hetgeen het hof voor ogen stond tijdens de verwijzing van de zaak op 25 maart 1997 en dat alsnog aan de verdediging dient te worden gegeven tot uitoefening van het haar toekomende recht om de getuige CR20NN01 te (doen) ondervragen. Het hof zal echter, gelet op het stadium waarin het proces zich thans bevindt, de zaak daartoe niet wederom naar de rechter-commissaris verwijzen, maar zal de zaak aan zich houden om de getuige, uiteraard met inachtneming van diens belang om anoniem te blijven, zelf te horen en wel op een wijze waarop het hof nader zal beslissen. Het hof zal het onderzoek schorsen tot een na te melden terechtzitting teneinde zich tussentijds te beraden omtrent het tijdstip en de wijze waarop het verhoor van de getuige dient plaats te vinden’’. (xi) Ter terechtzitting van 2 september 1997 heeft het Hof hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 juni 1997 herhaald en zijn daarop neerkomende oordeel dat het in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat een ander dan de zittingsrechter beslist of wordt tegemoetgekomen aan het de verdachte toekomende recht om in enige fase van het strafproces getuigen te (doen) ondervragen, herhaald, onderscheidenlijk daaraan toegevoegd: ‘’Zulks staat op gespannen voet met de beginselen van een goede procesorde, terwijl de toepassing van de voormelde Nederlandse wettelijke regeling zich, mede gelet op het daarmee in deze zaak gepaard gaande gevolg, aldus niet verdraagt met artikel 6 EVRM. Die regeling dient, gelet op artikel 94 Grondwet, dan ook in zoverre buiten toepassing te blijven. Het Hof zal de getuige dan ook zelf horen en deze daartoe door tussenkomst van de procureur-generaal oproepen. Voorafgaand aan het verhoor zal het Hof overeenkomstig zijn aan de procureur-generaal en de verdediging voorgelegde voornemen, waarmede dezen hebben ingestemd, buiten aanwezigheid van de procureur-generaal, de verdachte en de raadslieden beslissen of de getuige nog steeds de hoedanigheid van bedreigde getuige dient te worden toegekend, zulks na ondervraging dienaangaande van de getuige’’. (xii) Ter terechtzitting van 18 november 1997 is de getuige CR20NN01 daadwerkelijk door het Hof gehoord. Dit verhoor, waarbij het Hof buiten de openbare terechtzitting en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal, de verdachte en de raadsman, de getuige CR20NN01 heeft gehoord en zich heeft vergewist van de identiteit en de betrouwbaarheid van deze getuige, en heeft geoordeeld dat deze getuige als bedreigde getuige kan worden aangemerkt, heeft plaatsgevonden zoals op de bladzijden 2 tot en met 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof is weergegeven. 4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 4.1. Kort samengevat komen 's Hofs hiervoren in 3 onder (x) en (xi) weergegeven oordelen op het volgende neer. - Nu de Rechter-Commissaris heeft geweigerd om gevolg te geven aan de verwijzingsinstructie van het Hof, te weten om de verdediging alsnog gelegenheid te geven een getuige (die door de Rechter-Commissaris krachtens de Wet getuigenbescherming onherroepelijk was aangemerkt als bedreigde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden) op enigerlei wijze te ondervragen, is een situatie ontstaan waarin een andere rechter dan de zittingsrechter beslist of wordt tegemoetgekomen aan het ondervragingsrecht van de verdachte, hetgeen op gespannen voet staat met de beginselen van een goede procesorde. - De toepassing van de Wet getuigenbescherming komt aldus in strijd met art. 6 (https://www.navigator.nl/document/id01074676a0cf4ca2227a83a22542051b)EVRM. Die wettelijke regeling moet dan ook in zoverre buiten toepassing blijven en het Hof zal de getuige zelf ter terechtzitting horen na voorafgaand onderzoek, buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal, de verdachte en de raadsman, of de getuige nog steeds kan worden aangemerkt als bedreigde getuige wiens identiteit verborgen moet worden gehouden. 4.2. Aldus heeft het Hof in strijd met de wet de beslissing omtrent de status van de getuige aan zich getrokken en evenzeer heeft het Hof in strijd met de wet die getuige zelf gehoord, en dit, ten onrechte, met gesloten deuren buiten tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal, de verdachte en de raadsman. 4.2.1. De beantwoording van de vraag of een getuige als bedreigde getuige moet worden aangemerkt in de zin van art. 226a Sv is ingevolge de Wet getuigenbescherming voorbehouden aan de rechter-commissaris, met de mogelijkheid van hoger beroep bij de raadkamer van de rechtbank, en is derhalve onttrokken aan het oordeel van de zittingsrechter (vgl. HR 30 juni 1998, NJ 1999, 88). 4.2.2. Evenzeer is het uitsluitend de rechter-commissaris en niet de zittingsrechter, die een dergelijke getuige met inachtneming van de art. 226c-226f Sv hoort (Kamerstukken II, 1991–1992, 22 483, nr. 3, blz. 13). 4.2.3. Art. 226b, vijfde lid, Sv bepaalt voorts dat indien in hoger beroep door de raadkamer van de rechtbank onherroepelijk is beslist dat de getuige een bedreigde getuige is, de leden van het gerecht op straffe van nietigheid niet deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet getuigenbescherming houdt voorzover thans van belang in (Kamerstukken II, 1991/1992, 22 483, nr. 3, blz. 43): ‘’Het voorgestelde vijfde lid van artikel 226b bepaalt dat, indien in hoger beroep onherroepelijk is beslist dat de getuige een bedreigde getuige is, de leden van het gerecht op straffe van nietigheid, niet aan het onderzoek op de terechtzitting mogen deelnemen. Het in ons strafprocesrecht geldende beginsel van interne openbaarheid verzet zich hiertegen. (…) Als de leden van de raadkamer, die hebben beschikt dat de desbetreffende getuige een bedreigde getuige is, aan het onderzoek ter terechtzitting deelnemen, dan weten zij meer dan de verdediging, in het bijzonder voor zover het de identiteit van de getuige betreft. Het derde lid van art. 21, dat inhoudt dat, indien door de raadkamer een beslissing moet worden gegeven na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting, zij zoveel mogelijk is samengesteld uit de leden die op de terechtzitting over de zaak hebben gezeten, dient om die reden buiten toepassing te worden verklaard’’. Met dit wettelijke stelsel is onverenigbaar dat de zittingsrechter een als bedreigde getuige aangemerkte getuige ter terechtzitting met gesloten deuren hoort buiten tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal, de verdachte en de raadsman, hetgeen in strijd is met het voor dat onderzoek geldende beginsel van interne openbaarheid. 4.3. Indien de zittingsrechter in een bijzonder geval van oordeel zou zijn dat door de concrete toepassing van de Wet getuigenbescherming door de rechter-commissaris de verdediging dermate is beknot in het recht om een bedreigde getuige te ondervragen dat dit niet meer in overeenstemming valt te brengen met art. 6 EVRM, brengt dit mee dat de verklaring van een dergelijke getuige van het bewijs moet worden uitgesloten. 4.4. Nu het Hof evenwel de Wet getuigenbescherming voor een geval als het onderhavige buiten toepassing heeft gelaten en in strijd met de wet ter terechtzitting heeft geoordeeld en beslist zoals hiervoren in 4.2 is weergegeven, is het onderzoek ter terechtzitting nietig. 4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. 5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof op onjuiste dan wel op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat een processtuk, inhoudende de verklaring van een anonieme getuige, niet aan de gedingstukken behoeft te worden toegevoegd. Het betreft de hiervoren in 3 onder (i) bedoelde tegenover de politie afgelegde inleidende verklaring van de getuige die na het afleggen van de verklaring verder is aangeduid als de getuige CR20NN01. Het middel richt zich met name tegen 's Hofs in de bestreden einduitspraak als volgt luidende oordeel: ‘’Het Hof is op grond van de inhoud van de processtukken en op grond van de verklaring die de getuige CR20NN01 in hoger beroep tegenover het Hof heeft afgelegd van oordeel dat het aan de verdediging onthouden proces-verbaal van verhoor van de getuige CR20NN01 is gecompenseerd door het verhoor van de getuige in hoger beroep. Immers is op grond van de inhoud van de processtukken en op grond van de verklaring die de getuige in hoger beroep tegenover het Hof heeft afgelegd niet aannemelijk geworden dat de inhoud van het aan de verdediging onthouden proces-verbaal van enig belang zou kunnen zijn of zijn geweest voor enige in deze zaak te nemen beslissing. De verdachte is daarom redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad door het ontbreken van bedoeld proces-verbaal. Het Hof oordeelt het daarom in dit stadium van het geding ook niet noodzakelijk om, zoals door de verdediging is verzocht, te bevelen dat het proces-verbaal alsnog aan het dossier wordt toegevoegd of de rechter-commissaris te horen teneinde uitsluitsel te verschaffen omtrent het proces-verbaal.' 5.2. 's Hofs verwerping steunt op het oordeel dat het Hof de anonieme getuige zelf ter terechtzitting heeft gehoord en dat daardoor het onthouden aan de verdediging van het proces-verbaal met de verklaring van de anonieme getuige is ‘’gecompenseerd’’. Uit het hiervoren onder 4 overwogene volgt reeds dat 's Hofs verwerping op een onjuiste rechtsopvatting steunt, zodat het middel gegrond is. Ook om die reden kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. 5.3. In dit verband verdient te worden opgemerkt dat de rechter-commissaris ingevolge art. 226f, eerste lid, SV al die maatregelen behoort te nemen welke redelijkerwijs nodig zijn om de identiteit van een bedreigde getuige verborgen te houden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is hij bevoegd voor dat doel in processtukken gegevens betreffende de identiteit van de getuige onvermeld te laten dan wel processtukken te anonimiseren. Indien echter uit de inhoud van een verklaring als de onderhavige, ook na weglating of anonimisering van alle directe gegevens betreffende de identiteit van een getuige, hoe dan ook diens identiteit valt af te leiden, brengt redelijke toepassing van het zojuist vermelde artikel mee dat de rechter-commissaris bevoegd is het proces-verbaal niet toe te voegen aan de stukken van het geding, waarschijnlijk aanbeveling verdient dat de rechter-commissaris in een geval als het onderhavige aan de gedingstukken toevoegt een door hem opgemaakt en door de griffier medeondertekend of gewaarmerkt proces-verbaal van bevinding, inhoudend dat en waarom hij, rechter-commissaris, eerstbedoelde verklaring niet aan de stukken van het geding heeft toegevoegd. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Bleichrodt, Koster, Aaftink en Balkema, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 20 april 1999. Uit hetgeen hiervoor onder 4 en 5 is overwogen volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en verwijzing moet volgen.