ECLI:NL:HR:1998:AA2587

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten ven- nootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 3 december 1996 betreffende de haar voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een be lastbaar bedrag van f 258.690,--, onder vermindering van de belasting met investeringsbijdragen ten bedrage van f 326,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep ge komen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij ver toogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 4 juni 1998 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.1. Belanghebbende is op 22 december van het onderhavige jaar (1988) opgericht door A B.V., B B.V. en C B.V. Bij haar oprichting zijn 40 gewone aandelen geplaatst bij A B.V., 20 gewone aandelen bij B B.V. en, tegen inbreng op de voet van het bepaalde in artikel 14, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1988; hierna: de Wet) van de door haar gedreven onderneming, 1173 cumulatief preferente aandelen bij C B.V.. 3.1.2. Op enig moment vóór 28 februari 1988 zijn E, oprichter en enige aandeelhouder van A B.V., en F, oprichter en enige aandeelhouder van B B.V., overeengekomen een besloten vennootschap op te richten met het oogmerk dat deze vennootschap de onderneming van C B.V. zou kopen. Vooruitlopend op die overname kochten E en F op 28 februari 1988 voor een prijs van f 550.000,-- de economische eigendom van het pand a-straat 1-2 te Q (hierna: het pand). Dit pand, waarvan D, enige aandeelhouder van C B.V., de eigenaar was, werd door deze verhuurd aan C B.V., die in het pand haar onderneming dreef. 3.2. Voor het Hof was blijkens onderdeel 3.1 van zijn uitspraak uitsluitend in geschil of voor de beoordeling van de vraag of te dezen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 23d, lid 1, aanhef onderdeel b, van de Wet dient te worden uitgegaan van het tijdstip waarop belanghebbende is opgericht, 22 december 1988, zoals de Inspecteur verdedigt, of van het tijdstip waarop de verplichting is aangegaan, te weten 28 februari 1988, zoals belanghebbende stelt. 3.3. Het Hof heeft vooropgesteld: dat bij de overeenkomst van 28 februari 1988 E en F namens en voor rekening van belanghebbende, op dat moment in oprichting, de economische eigendom hebben gekocht van het pand aan de a-straat te Q; dat partijen kennelijk ervan uitgaan dat belanghebbende na haar oprichting die overeenkomst heeft bekrachtigd; dat het Hof hen daarin zal volgen, nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat die bekrachtiging niet heeft plaatsgevonden; dat belanghebbende is opgericht op 22 december 1988; dat zij vóór die datum geen verplichting-en heeft kunnen aangaan, omdat haar bestaan als rechtspersoon eerst op die datum aanvang heeft genomen. 3.4. Het Hof heeft geoordeeld: dat het hiervóór in 3.3 vermelde onverlet laat dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat ter bepaling van de aan belanghebbende toekomende investeringsbijdragen wordt aangenomen dat zij op 28 februari 1988 de uit de overeenkomst van die datum voortvloeiende verplichtingen heeft aangegaan; dat voor de beoordeling evenwel van de vraag of belanghebbende investeringsbijdragen toekomen, gelet o E en F hebben op 28 februari 1988 namens de belanghebbende in oprichting voor ƒ 550.000,- de economische eigendom van het pand gekocht van D. E. . De oprichting van de belanghebbende is voltrokken op 22 december 1988. Bij haar oprichting zijn geplaatst, tegen volstorting in geld, 40 gewone aandelen bij A B.V. en 20 gewone aandelen bij B B.V. en, tegen volstorting door middel van inbreng van de onderneming, 1173 7% cumulatief preferente aandelen bij C B.V.. F. . Bij beschikking van 31 juli 1989, waarvan de tekst als bijlage 3 bij het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) tot de stukken van het geding behoort, heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) een verzoek tot toepassing van art. 14, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) ingewilligd, zodat (ik citeer het artikellid) "(...) de winst behaald met of bij de overdracht buiten aanmerking blijft." Ingevolge de bij de genoemde beschikking gestelde voorwaarde 7 is het overgangstijdstip gesteld op 1 januari 1988. G. . In geschil is of de belanghebbende ter zake van de aankoop van de economische eigendom van het pand recht kan doen gelden op investeringspremies. H. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht. I. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Na, volgens mijn gegevens tijdige, aanvulling steunt het op een middel van cassatie. J. . De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden. II. . Enkele gegevens aangaande de ontwikkeling van de rechtsstrijd. A. . Het beroepschrift hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan): "(blz. 2) (...) In verband met zijn gevorderde leeftijd en het feit dat een interne bedrijfsopvolging niet tot de eerste mogelijkheden behoorde, heeft [D] gedurende een aantal jaren gezocht naar gegadigden voor overname van [de onderneming] en het hem in privé toebehorende en bedrijfsgebonden kantoorpand. (...) Uiteindelijk heeft [D] er voor gekozen om zijn bedrijf te verkopen aan zijn zoon, [E] en aan zijn eerste staffunctionaris, [F], gezamenlijk. Daarbij bestond het voornemen de opvolging/overdracht als volgt tot stand te brengen. 1. Door de opvolgers zouden persoonlijke houdstervennootschappen worden opgericht, te weten [A B.V.] en [B B.V.], die op hun beurt zouden oprichten [de belanghebbende] met een deelname (...) van respektievelijk ƒ 40.000 en ƒ 20.000. 2. [C B.V.] zou de door haar gedreven onderneming (...) in eigendom overdragen aan de op te richten [belanghebbende]. (blz. 3) 3. [D] zou het (...) kantoorpand in eigendom overdragen aan [de belanghebbende]. Ter gedeeltelijke realisatie van de opvolging overeenkomstig de wijze van uitvoering zoals hiervoor onder punt 3 gemeld, verkreeg [de belanghebbende] (toen nog in oprichting) op 28 februari 1988 (...) de economische eigendom van het kantoorpand (...) Nadien bleek, dat uitvoering geven aan het voornemen zoals hierboven onder punt 2 vermeld, (...) op (...) bezwaren stuitte, zodat besloten werd niet over te gaan tot verkoop door de onderneming door [C B.V.] doch op een andere wijze de opvolging te realiseren. (...)" . Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in : "(blz. 3) (...) 6.1 Primair (...) Ook ik ben van mening dat als tijdstip voor de beoordeling van de toekenning van de WIR-premie dient te gelden 28 februari 1988. (...) Echter het is niet mogelijk om op dat moment een uitspraak te doen over de toepassing van artikel 23d lid 1 letter b Wet Vpb. Immers pas bij oprichting van belanghebbende zal blijken wie de aandeelhouders worden waarvan de positie in dit geval van belang is voor de toepassing van artikel 23d lid 1 letter b. Op de oprichtingsdatum blijkt dat een van de aandeelhouders, met name [C B.V.] zorgt voor toepassing van artikel 23d lid 1 letter b. De aandeelhouder van [C B.V.] is namelijk dezelfde persoon 2) (...) Naar het oordeel van belanghebbende is artikel 23d, lid 1, letter b Wet Vpb., hier niet van toepassing, aangezien [D] ten tijde van het sluiten van de verkoopovereenkomst op 28 februari 1988 geen economisch belang had bij de gang van zaken in belanghebbende. (...) Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat niet alleen voor de bepaling van de omvang van de aan belanghebbende toekomende investeringsbijdragen, maar ook voor de vraag of aan belanghebbende gelet op artikel 23d van de Wet Vpb. investeringsbijdragen toekomen, gekeken moet worden naar de situatie op het moment waarop in de voorperiode van de vennootschap op haar naam en voor haar rekening verplichtingen zijn aangegaan, die zij later heeft bekrachtigd. (...) (blz. 3) (...) In een geval als het onderhavige zal (...) beoordeeld moeten worden of [ten tijde van de overeenkomst vóór de oprichtingsdatum] de redelijke verwachting gerechtvaardigd was dat de wederpartij bij de overeenkomst een aandelenbelang van tenminste 1/3 gedeelte in de op te richten vennootschap zou krijgen. Gelet op de vaststaande feiten was die verwachting in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd. (...)" V. . Enkele gegevens aangaande investeringsfaciliteiten. A. . Investeringsaftrek oude stijl: Wet van 24 december 1953, Stb. 591. 1. . Art. 6, lid 3, 1e volzin, Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 werd in 1953 geredigeerd: "Voor de toepassing van artikel 8a van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 blijven (...) buiten aanmerking verplichtingen, aangegaan tussen vennootschappen (...), indien (...) de ene vennootschap voor ten minste een vierde gedeelte (...) middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is in de andere (...)" 2. . Ter toelichting werd betoogd dat de (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1952-1953 - 3041, nr. 3, blz. 10, rechterkolom, 2e al.) "(...) regeling (...) ten doel heeft te voorkomen, dat de investeringsaftrek een ongewenste stimulans zou scheppen tot het overdragen van bedrijfsmiddelen tussen vennootschappen, die tot een belangengemeenschap behoren." . HR 10 juni 1959, nr. 13.946, BNB 1959/261 met noot H. J. Hellema , blz. 675, regels 19-24, overwoog, "dat (...) belanghebbende geen verplichtingen heeft kunnen aangaan, voordat op 28 december 1956 door het verlijden van haar akte van oprichting, op welker ontwerp de Minister van Justitie de in art. 36e Wetboek van Koophandel bedoelde verklaring had verstrekt, haar bestaan als rechtspersoon een aanvang had genomen (...)" (in gelijke zin HR 20 januari 1960, nr. 14.145, BNB 1960/65; HR 21 februari 1973, nr. 16.995, BNB 1973/107 met noot J. E. A. M. van Dijck). B. . HR 15 juni 1960, nr. 14.231, BNB 1960/225 met noot Hellema, overwoog, "(blz. 682, van regel 40 af) dat een naamloze vennootschap geen verplichtingen kan aangaan, voordat haar akte van oprichting is verleden en daarop - of op het ontwerp daarvan - de Minister van Justitie de in art. 36e van het Wetboek van Koophandel bedoelde verklaring verstrekt en aldus het bestaan van de naamloze vennootschap als rechtspersoon een aanvang genomen heeft; dat mitsdien geen sprake kan zijn van het aangaan door belanghebbende van verplichtingen tegenover haar oprichters ter zake van den inbreng van bedrijfsmiddelen vóór 6 November 1956, daar zij eerst op 5 December 1956 werd opgericht en voordien niet bestond; dat 's Hofs beslissing in zoverre juist is; dat het Hof echter tevens heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor investeringsaftrek ter zake van aanschaffingen van bedrijfsmiddelen (...) die, nadat de vennoten van de Commanditaire Vennootschap X blijkens een ondershandse akte van 27 December 1955 met elkander waren overeengekomen dat zou worden overgegaan tot oprichting van een naamloze vennootschap waarin het bedrijf van de commanditaire vennootschap door hen zou worden ingebracht en dat dit bedrijf van 1 Januari 1956 af door de commanditaire vennootschap (blz. 683, tot en met regel 18) voor rekening van de naamloze vennootschap in oprich tegenover een persoon die (...) voor ten minste een derde gedeelte (...) onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is of in de loop van de laatste vijf jaren is geweest in die vennootschap; (...)" F. . HR 12 februari 1986, nr. 23.181, BNB 1986/133 . 1. . Uw Raad overwoog (onder 4.1, blz. 877, regels 14-34), "(...) dat A, oprichtster van belanghebbende, op 1 maart 1980 met X B.V. in oprichting een overeenkomst heeft gesloten, ingevolge welke overeenkomst A één van haar bedrijfsonderdelen, de afdeling precisiegietwerk, inclusief de daartoe behorende activa en passiva, heeft overgedragen aan X B.V. in oprichting; dat alle resultaten van deze afdeling vanaf 1 maart 1980 voor rekening en risico van de op te richten vennootschap waren; dat de koopprijs van de overgedragen en geleverde zaken werd gesteld op f 1.493.870,15; dat de op te richten vennootschap tot stand is gekomen op 31 oktober 1980 onder de naam X, zijnde belanghebbende (...) dat belanghebbende kort na haar oprichting de in de voorperiode door haar oprichters voor haar rekening aangegane verbintenissen heeft bekrachtigd. Een redelijke wetstoepassing brengt in dit geval mede ter bepaling van de aan belanghebbende toekomende investeringsbijdragen aan te nemen dat belanghebbende op 1 maart 1980 de uit voormelde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft aangegaan. Noch de omstandigheid dat een der oprichters van belanghebbende tevens de wederpartij bij meergenoemde overeenkomst was, noch de omstandigheid dat een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vóór zij is opgericht geen verplichtingen kan aangaan, staat aan een zodanige wetstoepassing in de weg; te dezer zake komt voorts geen betekenis toe aan het antwoord op de vraag of de oprichters zelf tot de nakoming van de door hen ten behoeve van de op te richten vennootschap aangegane verplichtingen waren gebonden." . Poolen annoteerde (onder 3, blz. 3081 ): "Ingevolge art. 23d (...) Wet Vpb. 1969 (...) blijven voor toepassing van art. 61a van de Wet IB '64 onder meer buiten aanmerking verplichtingen aangegaan door een BV tegenover een persoon die (...) voor tenminste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is of in de loop van de laatste vijf jaren is geweest in die vennootschap. Ten aanzien van investeringen gedurende de voorperiode door de BV i.o. is (...) het WIR-regime van toepassing van het moment waarop de verplichtingen in oorsprong worden aangegaan. Indien tijdens de voorperiode door de BV i.o. verplichtingen worden aangegaan tegenover haar oprichters kan de vraag worden opgeworpen of bovenstaande uitsluitingsbepaling van toepassing is. De oprichter met wie gecontracteerd wordt is op dat moment immers (nog) geen aandeelhouder. In onderhavig arrest is - implicite - beslist dat voornoemde uitsluitingsbepaling van toepassing is in de situatie dat een BV i.o. tijdens de voorperiode - los van de inbreng - bedrijfsmiddelen verwerft van een van haar oprichters die voor tenminste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal (on)middellijk aandeelhouder zal worden. (...)" 2. . Van Sonderen annoteerde (onder 6.1): "(blz. 1695) Tijdstip aangaan verplichtingen Een besloten vennootschap komt tot stand nadat de Minister van Justitie een verklaring van geen bezwaar heeft verstrekt en de akte van oprichting (blz. 1696) door een notaris is verleden. Vanaf dit moment kan de besloten vennootschap als rechtssubject deelnemen aan het economische verkeer. Vóór de oprichting kan de besloten vennootschap geen rechtshandelingen verrichten. Wel kunnen de oprichters ten behoeve en ten name van de besloten vennootschap in oprichting handelen. De besloten vennootschap is niet aan deze rechtshandelingen gebonden. Na haar oprichting heeft de besloten vennootschap het recht de in de voorperiode in haar naam verrichte rechtshandelingen te bekrachtigen. (...) Zijn de bedrijfsmiddelen door de oprichters ingebracht dan worden de investeringsbijdragen vastgesteld volgens 168) (...) Uit het voor de WIR gewezen arrest van (...) 1986 (...) kan worden afgeleid dat met betrekking tot de door de (op te richten) BV tegenover de oprichters aangegane preconstitutieve verplichtingen, mogelijk sprake is van een kentering in de opvattingen van de HR. (...) (blz. 169) (...) De principiële wending die de HR in dit arrest ten opzichte van de in het verleden gewezen investeringsaftrek-jurisprudentie maakt is, dat hij op grond van de redelijke wetstoepassing aanneemt, dat belanghebbende, de opgerichte BV, reeds in de voorperiode verplichtingen tegenover haar oprichter is aangegaan. (...) Door de BV als uitgangspunt te nemen, kunnen ook de tegenover de oprichters aangegane preconstitutieve verplichtingen worden gepremieerd naar het in de voorperiode geldende WIR-regime. (...) Dit betekent, dat de BV op grond van een redelijke wetstoepassing evenveel WIR-premie kan claimen als zij zou hebben kunnen claimen indien zij op het moment van aangaan van de preconstitutieve verplichtingen reeds zou hebben bestaan. (...) (blz. 170) (...) Uitgaande van de door de HR in (...) 1986 (...) - terecht - voorgestane benadering vanuit de op te richten BV, moet niet de vraag worden gesteld of de (blz. 171) oprichters aanspraak zouden hebben kunnen maken op investeringsbijdragen indien de in de voorperiode verrichte investeringen voor eigen rekening waren verricht, maar is slechts relevant of de BV aanspraak had kunnen maken op WIR-premie indien zij op het moment van het aangaan van de preconstitutieve verplichtingen reeds zou hebben bestaan. (...)" H. . HR 17 januari 1990, nr. 25.819, BNB 1990/76 . 1. . Uw Raad overwoog (blz. 651, regels 3-53): "4.1. (...) Op 15 november 1983 kocht de - op 8 november 1983 opgerichte - Stichting Y (hierna: de Stichting) van A de onroerende goederen van de onderneming "B", welke onroerende goederen aan A op diezelfde dag waren geleverd door de curator in het faillissement van C BV. (...) Op 15 november 1983 werd een voorovereenkomst tot oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X (hierna: belanghebbende) opgemaakt, waarbij onder andere werd bepaald dat de resultaten van de onderneming vanaf evengenoemde datum voor rekening van belanghebbende zouden komen. (...) 4.4. De middelen strekken onder meer ten betoge dat, met inachtneming van het uitgangspunt dat de Stichting niet belastingplichtig was, moet worden geoordeeld dat de onderwerpelijke bedrijfsmiddelen tijdens de zogenaamde voorperiode in naam van belanghebbende zijn verworven, en belanghebbende dientengevolge recht heeft op investeringsbijdragen ter zake van de voor haar rekening aangegane verplichtingen. Zij treffen in zoverre doel. 4.5. Immers brengt een redelijke wetstoepassing mee dat ter bepaling van de investeringsbijdragen voor belanghebbende wordt aangenomen dat de op 15 november 1983 voor rekening van belanghebbende aangegane verplichtingen ter zake van de koop van de onderwerpelijke bedrijfsmiddelen door haar zijn aangegaan." 2. . Naar Essers annoteerde, "(blz. 789) (...) 1 (...) heeft de Hoge Raad (...) herhaaldelijk (...) beslist, dat een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt, dat de eenmaal opgerichte vennootschap dezelfde investeringsaftrek kan toepassen als haar oprichters zouden hebben kunnen toepassen indien zij de verplichtingen voor eigen rekening waren aangegaan. (blz. 790) Deze jurisprudentie creëerde een verschil in behandeling tussen in de voorperiode voor rekening van de op te richten BV aangegane verplichtingen tegenover niet-oprichters enerzijds (bijvoorbeeld het namens de BV i.o. aanschaffen van een pand van een derde/niet-oprichter) en verplichtingen voor rekening van de BV i.o. aangegaan tegenover oprichters zelf anderzijds (bijvoorbeeld het aangaan van verplichtingen namens de op te richten vennootschap ter zake van door de oprichters in te brengen goederen). Eerstgenoemde investeringen werden gepremieerd naar het in de voorperiode geldende regime, laatstgenoemde investeringen vie Immers blijkens de stukken van het geding was tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende, toen zij eenmaal was opgericht, de bouw van de vetsmelterij voor haar rekening heeft genomen zodat bedoelde verplichtingen langs de weg van artikel 2:203 (...) van het Burgerlijk Wetboek ten laste van belanghebbende zijn gekomen. 3.5. Op grond van een met de strekking van artikel 61a (oud) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 strokende wetstoepassing behoort in geval van verplichtingen als aan het slot onder 3.4 bedoeld te worden aangenomen dat zulke verplichtingen voor de toepassing van die bepaling reeds voor de oprichting van de betreffende vennootschap ten laste van die vennootschap werden aangegaan. In casu betekent zulks dat belanghebbendes verplichtingen met betrekking tot de bouw van de vetsmelterij geacht moeten worden reeds in juni 1983 te zijn ontstaan." .. Van Straaten annoteerde (blz. 750 ): "(...) Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt telkens weer dat voor de beoordeling van de vraag of de NV of BV die bekrachtigd heeft aanspraak kan maken op investeringsaftrek, casu quo investeringsbijdragen, het ter zake daarvan ten tijde van de investering geldende regime relevant is en niet het regime ten tijde van de bekrachtiging (...) Het onderhavige arrest sluit mijns inziens naadloos aan bij de hierboven vermelde uitspraken. Na de vaststelling dat civielrechtelijk de mogelijkheid bestaat dat een besloten vennootschap door bekrachtiging na haar oprichting gebonden wordt aan in haar naam voor haar oprichting aangegane verplichtingen (...), laat de Hoge Raad hierop volgen dat aangenomen moet worden dat dergelijke verplichtingen voor toepassing van art. 61e (oud) Wet IB 1964 reeds voor de oprichting ten laste van de vennootschap werden aangegaan, zulks op grond van een met de strekking van gemeld artikel strokende wetstoepassing. Opnieuw bevestigt de Hoge Raad hier de terugwerkende kracht van bekrachtiging tot aan het moment van het aangaan van de verplichtingen. (...)" VI. . Enkele gegevens aangaande geruisloze overdracht. A. . Art. 14 Wet Vpb. 1969 houdt in de voor 1988 geldende tekst in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): "1. (1e volzin) In geval de belastingplichtige zijn onderneming (...) in het kader van een fusie overdraagt aan een andere belastingplichtige (...) blijft (...) winst behaald met of bij de overdracht buiten aanmerking, mits de overdracht plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen (...) in (...) de andere belastingplichtige (...) 2. Vindt de overdracht plaats buiten het kader van een fusie (...), dan kan Onze Minister onder door hem nader te stellen voorwaarden goedkeuren, dat de winst behaald met of bij de overdracht buiten aanmerking blijft. (...)" B. . De resolutie van 12 oktober 1987, nr. 287-3100, BNB 1987/316, houdt in: "(blz. 2002, van regel 56 af) Overgangstijdstip 3.5. Het tijdstip van wanneer af de overgedragen onderneming voor rekening en risico van de overnemende belastingplichtige wordt gedreven (het overgangstijdstip) (blz. 2003, tot en met regel 2) wordt in beginsel bepaald door wat partijen (overdrager en overnemer) daaromtrent zijn overeengekomen (...) (blz. 2004, regels 6-20) Terugwerkende kracht 4.1. (...) Indien evenwel de overdracht plaatsvindt aan een daartoe opgericht lichaam en ter zake van die overdracht binnen negen maanden na de aanvang van een boekjaar (...) een zgn. voorovereenkomst is gesloten, wordt om praktische redenen desverlangd het overgangstijdstip gesteld op de aanvang van het boekjaar, mits: - het verlenen van deze terugwerkende kracht niet tot gevolg zou hebben dat een incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald, en - de oprichting van en de overdracht aan de overnemer binnen vijftien maanden na dit tijdstip plaatsvinden." C. . J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, blz. 217, betoogt: "(...) De overdracht van art. 14, die immers plaatsvindt tegen uitreiking van aandelen (...), is identiek met inbreng. (...)" D. . H. G. M. Dijstelbloem, Fi A heeft overgedragen, doch van een dergelijke overdracht niets is komen vast te staan; dat veeleer aannemelijk is dat na de ontvangst op 31 augustus 1973 van de brief van de Staatssecretaris die overeenkomst is ontbonden en belanghebbende vervolgens - (...) op 1 oktober 1973 - met Dr. A een nieuwe voorovereenkomst heeft aangegaan (...)" C. . HR 29 september 1982, nr. 21.164, BNB 1983/35. 1. . Hof Arnhem 2 september 1981 overwoog (blz. 187, regels 24-37): "Uit de (...) brief van 24 augustus 1979 blijkt, dat tussen (...) partijen geen overeenstemming bestond omtrent de wijze waarop het belang in de op te richten B.V. tussen hen zou worden verdeeld; de verhouding tussen de bedragen waarvoor elk der oprichters van de op 18 december 1978 tot stand gekomen B.V. deelnam in het kapitaal van die B.V. verschilt wezenlijk van de verhouding tussen de bedragen van hun kapitaaldeelname volgens de voorovereenkomst. Gelet op deze feiten (...) acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende, zijn zoon en zijn schoonzoon zich tegenover elkaar wezenlijk gebonden hadden tot het oprichten van de in de akte van maart 1975 omschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, hetgeen meebrengt dat ook van een ernstig te nemen overeenkomst inzake de toerekening van de winst van de door belanghebbende gedreven onderneming aan een zodanige vennootschap geen sprake kan zijn. De akte van maart 1975 geeft derhalve naar het oordeel van het Hof niet de tussen de betrokkenen werkelijk bestaande rechtstoestand weer." 2. . Uw Raad overwoog (blz. 189, regels 17-20), "dat (...) dit oordeel (...) berust op de uitlegging van de akte en op de waardering van andere (...) feitelijke omstandigheden, welke uitlegging en waardering zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (...)" D. . Naar Essers, a. w., hoofdstuk VIII, onder 3.2, betoogt, "(blz. 139) (...) vereist het belang van een preconstutieve inbrengovereenkomst, dat strengere criteria dan tot dusverre zijn gehanteerd, worden aangelegd ter beoordeling van de realiteitswaarde van een dergelijke overeenkomst. (...) (blz. 140) (...) Een (...) voorwaarde die mijns inziens aan een reële preconstitutieve inbrengovereenkomst moet worden gesteld is, dat in die overeenkomst de deelname van elk der inbrengers in het aandelenkapitaal wordt vastgelegd. (...)" E. . E. J. J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W. C. L. van der Grinten, 1992, nr. 119, blz. 144, betoogt: "(...) Er moet identiteit zijn tussen de voorgenomen - de op te richten - vennootschap en de opgerichte vennootschap. Of identiteit aanwezig is, kan kwestieus zijn. Of er voldoende identiteit aanwezig is, wordt mede bepaald door de informatie die aan de wederpartij is gegeven en het belang van de wederpartij bij een bepaalde constructie van de vennootschap. (...)" F. . HR 8 juli 1992, nr. 14.655, met conclusie van de advocaat-generaal Mok, NJ 1993, 116 met noot [J. M. M.] Ma[eijer] . 1. . Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 366, linkerkolom), "(...) dat een persoon (...) die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, wanneer deze laatste (...) moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van het laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Heeft degene die handelde namens de op te richten vennootschap dit gedaan in het kader van de uitoefening van een bedrijf, aangeduid als vennootschap (BV) in oprichting (i.o.) (...), dan kunnen onder meer van belang zijn: de namen (...); de (...) betrokken personen; de aard van het (...) uitgeoefende bedrijf; het kapitaal van de opgerichte vennootschap in het licht van de omvang van de transactie; hetgeen in de akte van oprichting omtrent d Men kan zich afvragen wat rechtens zal zijn als de oprichters de onderneming begonnen met een afspraak als (...) bedoeld, en de definitieve oprichting niet volgt omdat de verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd, zodat nimmer bekrachtiging van de voorperiode (...) kan volgen. Men dient ons inziens te onderscheiden: als de weigering ten gevolge heeft dat de betrokkenen een nadere overeenkomst aangaan, waarbij zij de gevolgen van de mislukking regelen, is - dunkt ons - het resultaat tot aan de nieuwe overeenkomst een voor de inkomstenbelasting relevant resultaat van die ex-oprichters (niet anders dan wanneer de oprichting wel doorgaat, maar de vennootschap de prenatale overeenkomst niet bekrachtigt). Als echter de ex-oprichters de weigering naast zich neerleggen en op dezelfde wijze blijven doorwerken dan kan men zeggen dat hun niet in het bijzonder de oprichting van een naamloze of besloten vennootschap voor ogen heeft gestaan en is te verdedigen dat er van het begin der onderneming af een "andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal" is geweest (...)" VIII. . Beoordeling van het middel. A. . Uit de jurisprudentie van Uw Raad volgt dat uit hoofde van een redelijke wetstoepassing bij inbreng van een onderneming in een op te richten vennootschap ter bepaling van de investeringsbijdragen die de inmiddels opgerichte vennootschap toekomen, wordt aangenomen dat de tijdens de voorperiode namens de vennootschap in oprichting aangegane verplichtingen ter zake van de verwerving van bedrijfsmiddelen door haar zijn aangegaan. B. . Waarom dit redelijk is, heeft Uw Raad op 15 juni 1960 uitgelegd: nu de in de loop van de voorperiode behaalde winst na de oprichting van de nieuwe vennootschap aan haar wordt toegerekend en bij haar aan vennootschapsbelasting onderworpen, dienen de inmiddels gedane investeringen behandeld te worden volgens het regime dat voor de oprichters gegolden zou hebben, indien de onderneming ten tijde van het aangaan van de verplichtingen nog voor hun rekening geweest zou zijn. C. . Deze uitleg gaat niet meer ten volle op, gelijk Essers heeft laten zien, voor de latere jurisprudentie, waarin ook voor verplichtingen, aangegaan tegenover oprichters, in gelijke zin werd geoordeeld. Essers betrekt daarom de fictie op de opgerichte vennootschap zelf, aldus dat de inmiddels gedane investeringen behandeld worden volgens het regime dat voor de opgerichte vennootschap gegolden zou hebben, indien zij reeds totstandgekomen zou zijn. D. . Nog een nuance anders gezegd: de behandeling van de investeringen dient bepaald te worden door het regime van het tijdsgewricht waarin zij ten behoeve van de onderneming gedaan werden. E. . De bestreden uitspraak, onder 4.3, 1e volzin, is met de aldus opgevatte jurisprudentie in overeenstemming. F. . Het Hof maakt evenwel in de daarop volgende 2e volzin, in navolging van de Inspecteur, een uitzondering voor het antwoord op de vraag of sprake is van een transactie met een persoon als bedoeld in art. 23d, lid 1, letter b, Wet Vpb. 1969, omdat de desbetreffende situatie pas beoordeeld zou kunnen worden nadat de oprichting voltrokken is en aldus de verdeling van de aandelen definitief is vastgelegd. G. . Mij dunkt 's Hofs gedachtegang in zoverre niet overtuigend. 1. . De strekking van art. 23d, lid 1, Wet Vpb. 1969 is blijkens de voorgeschiedenis van zijn totstandkoming in de jaren 1953 en 1969 te vermijden dat investeringsfaciliteiten een ongewenste stimulans zouden scheppen tot het overdragen van bedrijfsmiddelen tussen vennootschappen die tot een belangengemeenschap behoren, en tussen vennootschappen en haar aandeelhouders onderling. 2. . Ook de aanwezigheid van een dergelijke stimulans moet in redelijkheid beoordeeld worden naar de situatie zoals die was ten tijde van het aangaan van de verplichtingen. Tot die situatie behoren de op dat tijdstip bestaande verwachtingen. 3. . Ik meen daarom dat een teleologische rechtsvinding meebrengt ook voor de toetsing aan het aandeelhouderschap i