ECLI:NL:HR:1998:AA2455

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 november 1994 betreffende de haar voor het boekjaar 1987/1988 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof 2. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1987/1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd ten bedrage van f 141.880,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. 3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 4. 2. Geding in cassatie 5. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 6. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 7. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 30 september 1997 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 8. 3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.9. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.10. 3.1.1. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de Canadese vennootschap X Ltd. 3.1.11. 3.1.2. In 1980 is opgericht naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) de vennootschap X Inc. Sinds 1985 is het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap verdeeld in drie soorten aandelen: - preferente, in gewone aandelen converteerbare, aandelen A, zonder nominale waarde, zonder stemrecht, rechtgevend op preferent maar niet-cumulatief dividend van 12 %, bij liquidatie of inkoop rechtgevend op $ 10.000 per aandeel; - preferente aandelen B met een nominale waarde van $ 1.000 zonder stemrecht; - gewone aandelen zonder nominale waarde, met stemrecht, rechtgevend op een achtergesteld dividend. 3.1.3. Per 31 januari 1988 bestond het aandelenkapitaal van X Inc. uit 8.878 preferente aandelen A, 3.000 preferente aandelen B en 38.650 gewone aandelen. Per diezelfde datum bestond het aandelenbezit van belanghebbende in X Inc. uit 100 gewone aandelen, waarop in totaal is gestort $ 1, alsmede alle (3.000) preferente aandelen B, waarop is gestort het nominale bedrag van $ 3.000.000 en een agio van $ 2.225.000. 3.1.12. 3.1.4. Aldus hield belanghebbende per 31 januari 1988 6,1352 % van het in totaal uitstaande aantal aandelen, terwijl op die datum, zoals blijkt uit het hiervóór vermelde, $ 5.225.001 op die aandelen was gestort. Dit laatste bedrag is 2,4757 % van het in totaal gestorte kapitaal, dat $ 211.050.001 beliep. 3.1.13. 3.1.5. De overige, niet door belanghebbende gehouden aandelen in X Inc. werden gehouden door X Ltd. 3.14. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of in een in het boekjaar 1987/1988 door belanghebbende tot uitdrukking gebracht verlies op de aandelen in X Inc. bij de bepaling van de winst van belanghebbende in mindering behoort te worden gebracht. Niet in geschil is dat de aandelen door belanghebbende niet als belegging werden gehouden in de zin van artikel 13, lid 7, eerste volzin, slot, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1988, hierna: de Wet) en dat de aandelen geen deelneming vormden in de zin van artikel 13, lid 8, van de Wet. 3.15. Belanghebbende stelde zich te dezer zake op het standpunt dat het pakket aandelen dat zij aan het einde van het onderhavige boekjaar (21 januari 1988) in X Inc. bezat, gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling, niet kan worden aangemerkt als een aandelenbezit van ten minste 5 % van het nominaal gestorte kapitaal van X Inc. in de zin van artikel 13, lid 7, van de Wet; de Inspecteur achtte wel een deelneming aanwezig. 3.2.16. 3.2.1. Het Hof heeft allereerst o In zo een situatie, die zich ook in het onderhavige geval voordoet, moet worden gezocht naar de grootheid of de grootheden in het toepasselijke vennootschapsrecht die het Nederlandsrechtelijke begrip nominaal gestorte kapitaal zo dicht mogelijk benaderen, daar noch uit de tekst van artikel 13 van de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of anderszins het instituut van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in vergelijking met Nederlandse participaties heeft wensen te beknotten. 3.3.3. Nu de hiervóór weergegeven methode niet is gevolgd, is 's Hofs uitspraak niet voldoende met redenen omkleed. De uitspraak kan niet in stand blijven, verwijzing moet volgen. Het verwijzingshofs zal partijen in de gelegenheid dienen te stellen hun stellingen nader aan te passen. 3.3.20. 3.4. Gelet op het hiervóór overwogene heeft belanghebbende geen belang meer bij haar in het middel vervatte klachten volgens welke het Hof ten onrechte impliciet heeft aangenomen dat op de aandelen A agio zou zijn gestort, en het Hof geen inzicht heeft gegeven in de gronden waarop het de stelling baseert dat aan de aandelen een nominale waarde van $ 1.000 per stuk kan worden toegekend, daar ter zake van deze punten voor het verwijzingshof opnieuw stelling kan worden genomen. 21. 4. Proceskosten 22. De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. 23. 5.Beslissing 24. De Hoge Raad: 25. vernietigt de uitspraak van het Hof; 26. verwijst het geding naar het Gerechtshof te 27. 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; 28. gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht van f 300,--; 29. veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 30. Dit arrest is op 11 maart 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 30.936 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Vennootschapsbel. 1987/1988 X B.V. Parket, 30 september 1997 tegen de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, I. . Korte beschrijving van de zaak. A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 29 november 1994, nr. P93/1539, FED 1995/43 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 23 maart 1995, blz. 1059, punt 1.1. B. . Alle aandelen in de belanghebbende worden gehouden door de Canadese vennootschap X Ltd. C. . De belanghebbende op haar beurt was van 1980 tot begin 1984 de enige aandeelhoudster in de vennootschap, opgericht naar het recht van de Staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika), X Inc. D. . Sinds 1985 is het maatschappelijke kapitaal van X Inc. verdeeld in drie soorten aandelen, te weten: - 12 % niet-cumulatieve, in gewone aandelen converteerbare, preferente aandelen A zonder nominale waarde, zonder stemrecht, bij liquidatie of inkoop recht gevend op $ 10.000,- per aandeel; - preferente aandele De Secretaris-Generaal (...) bepaalt, of en in hoeverre artikel 10 overeenkomstige toepassing vindt met betrekking tot beleggingsmaatschappijen, ook al is een aanmerkelijk belang niet aanwezig. (...)" . De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942 hield in : "(...) § 1. (...) (3) (1e volzin) De vennootschapsbelasting is (...) opgetrokken op de gedachte dat naamlooze vennootschappen (...) ten aanzien van de heffing van belastingen in dezelfde positie behooren te verkeeren als natuurlijke personen. (...) (6) Belangrijke afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de volgende punten: (...) 4o. indien de belastingplichtige (...) deelgerechtigd is in de winst van een ander (...) lichaam (...), dan is er in beginsel geen plaats voor eenigen aftrek te dezer zake; niettemin worden op dezen (...) regel enkele uitzonderingen gemaakt in de artt. 10 en 11 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942. (...) § 10. (...) (5) (na het opschrift 1e volzin) Artikel 10 bevat een regeling, welke hierna bij verkorting zal worden aangeduid als deelnemingsvrijstelling. (2e volzin) Deze vrijstelling welke in beginsel niet past in een wettelijke regeling, welke lichamen op één lijn stelt met natuurlijke personen (...), heeft reeds naar haar aard het karakter van een - voor de belastingplichtigen gunstige - uitzonderingsbepaling. (...) (7) De deelnemingsvrijstelling wordt slechts verleend, indien: a. (...) de belastingplichtige (...) een "aanmerkelijk belang" heeft (...) bij de vennootschap, welker aandeelhoudster zij is; (...) (8) (1e volzin) Wat te dezen onder een "aanmerkelijk belang" (...) dient te worden verstaan, omschrijft art. 10, lid 2. (2e volzin) In tegenstelling met hetgeen voor de inkomstenbelasting geldt (...) is bij het bezit van precies een vierde van het aandeelenkapitaal reeds een "aanmerkelijk belang" aanwezig. (...)" C. . HR 29 december 1954, nr. 12.040, BNB 1955/50 met noot H. J. Hellema, blz. 127, regels 16-40, overwoog, "(...) dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in art. 10 slechts in beperkte mate een vrijstelling van belasting verleent ter voorkoming, dat eenzelfde winstbestanddeel bij meer dan één lichaam door belasting naar de winst wordt getroffen; dat genoemd artikel dividenden genoten door een belastingplichtig lichaam ter zake van het bezit van aandelen in een vennootschap (...) alleen dan buiten beschouwing laat, indien er sprake is van een aandelenbezit, hetwelk het karakter heeft van een deelneming in het bedrijf van die vennootschap; dat daarvoor (...) nodig is dat de belastingplichtige (...) een aanmerkelijk belang heeft (...) bij die vennootschap, terwijl het tweede lid van art. 10 voor het aanwezig zijn van zulk een aanmerkelijk belang verlangt een rechtstreeks aandeelhouderschap in de vennootschap voor ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal; dat art. 10 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 door te verlangen, dat de bel.pl. rechtstreeks aandeelhouder in de vennootschap is - anders dan (...) het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 hetwelk voor het aanwezig zijn van het daarbedoelde aanmerkelijke belang slechts verlangt het zijn van "middellijk of onmiddellijk aandeelhouder" - een aanmerkelijk belang als grond voor de vrijstelling van het betrokken winstbestanddeel alleen erkent, indien er is een deelneming in vennootschapsrechtelijken zin, waarbij de bel.pl., die als aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschap rechtstreeks deel heeft, uit hoofde van zijn aandeelhouderschap tot de vennootschap in een lidmaatschapsverhouding staat (...)" D. . HR 23 april 1958, nr. 13.509, BNB 1958/179 met noot A. J. van Soest, overwoog (blz. 447, regels 30-33), "dat de bedoeling van art. 10 is te voorkomen, dat over winst, die door een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij wordt uitgekeerd, zowel bij de dochtermaatschappij als bij de moedermaatschappij belasting wordt gehev Voor aandelen welke zuiver als belegging worden aangehouden is dit verband tussen de bedrijfsuitoefening van het lichaam dat de aandelen aanhoudt en die van het andere lichaam niet aanwezig. Er zijn dan ook geen goede redenen om beleggingen in aandelen van een willekeurige vennootschap te bevoordelen boven beleggingen in andere waardepapieren (...) of in onroerende goederen. De deelnemingsvrijstelling dient derhalve te worden beperkt tot die gevallen waarin het aanhouden van de deelneming past in het kader van de bedrijfsuitoefening (...) (5e en laatste al.) (...) Het verdient (...) aanbeveling de vrijstelling zoveel mogelijk in de wet zelf te verankeren (...) Uitgaande van de bestaande toestand geven de ondergetekenden bij de keuze van een wettelijk crite- (rechterkolom, 1e al.) rium voor de onderscheiding tussen deelneming en belegging, mede terwille van de eenvoud, de voorkeur aan een formeel criterium, in dier voege dat een deelneming aanwezig wordt geacht indien een lichaam voor 5 % of meer deelgerechtigd is (...) Met deze praktisch goed hanteerbare maatstaf wordt, naar hun oordeel, de werkelijkheid in het algemeen redelijk benaderd. (...) (2e al.) (...) In het ontwerp is (...) voorgesteld de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in beginsel op dezelfde voet als voor binnenlandse deelnemingen te handhaven. (...)" F. . J. F. M. Giele, WFR 1961/4539, onder I, betoogt: "(blz. 82) (...) Er lijkt (...) weinig tegen in te brengen, dat voor de vennootschapsbelasting (...) geen verschil moet worden gemaakt in de verschillende soorten beleggingen (...) Het ontwerp kiest voor (...) een formeel criterium (...) mijn voorkeur [gaat] uit naar een materieel criterium. (...) Ik meen (...) dat er (...) een wezenlijk verschil tussen deelnemingen en beleggingen is. (...) De Memorie van Toelichting wijst er op dat in geval van een deelneming de aandelen worden aangehouden terwille van de daaruit voortvloeiende betrekking tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteit van het andere lichaam. Bij een belegging gaat het om de dividenden en de koersontwikkeling. (...) los van de juridische structuur betekent deelnemen economisch het deelhebben aan de commerciële activiteiten van een onderneming. De belegger heeft geen taak bij het bedrijfsbeleid van de maatschappij waarin hij aandelen heeft. De deelnemer heeft wel zo een taak ten aanzien van de maatschappij waarin hij deelneemt. De deelnemer beschouwt een deel van de winst van de andere maatschappij als zijn winst, dat doet de belegger niet. (blz. 83) (...) het verschil tussen deelnemen en beleggen is de rechtvaardiging van het feit dat er voor deelnemingen wel een regeling ter voorkoming van dubbele belasting moet gelden en voor beleggingen niet. (...)" G. . J. H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling, 1962, blz. 98, is "(...) geneigd de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse verhouding ten volle te zien als een eenzijdige regeling ter voorkoming van internationale dubbele belasting (...)" (in gelijke zin H. B. A. Verhoeven, WFR 1969/4966, blz. 882, onder II). H. . D. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, 1974, wil "(blz. 20) (...) de rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse verhouding formuleren als de voorkoming van hogere belasting, dan die welke in het oorsprongsland wordt geheven, gebaseerd enerzijds op de verlengstukgedachte en anderzijds op het beginsel van de buitenlandse belastingsoevereiniteit. (blz. 38) (...) Bij de deelnemingsvrijstelling gaat het er naar mijn mening om in hoeverre de dochtermaatschappij als een verlengstuk van de moedermaatschappij kan worden beschouwd. Daarbij speelt niet een rol van betekenis wat op de aandelen is gestort, doch hoe de gerechtigdheid is van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij, bijv. ten aanzien van het stemrecht, het recht op de reserves van de vennootschap. Tenzij de statuten iets anders bepalen, speelt bij de omvang van deze rechten de vraag of de aand Hof 's-Gravenhage 14 januari 1966, nr. 70/1965 M II, BNB 1966/184, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting 1961 (blz. 495, regels 32-35), "dat (...) onder het nominaal gestorte kapitaal is te verstaan het in aandelen, verdeelde geplaatste kapitaal, voor zover daarop het nominaal bedrag (...) is voldaan (...)" C. . Art. 39, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), oorspronkelijke tekst, houdt in: "Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige (...) voor ten minste een derde gedeelte (...) van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest." . HR 23 januari 1974, nr. 17.149, BNB 1974/132 met noot J. Verburg , overwoog (blz. 514, regels 30-37), "dat [het middel tot] "het nominaal gestorte kapitaal" (...) niet wil rekenen aandelen welke geen recht geven op een liquidatieuitkering; dat echter voor een zodanige, in de tekst der wet niet tot uitdrukking gebrachte beperking van het begrip nominaal gestort kapitaal geen reden bestaat, aangezien de grondslag van de onderhavige regeling niet dwingt zodanige beperking aan te nemen en ook de wetsgeschiedenis daarvoor onvoldoende steun biedt (...)" D. . HR 23 januari 1974, nr. 17.194, BNB 1974/133 met noot Verburg, overwoog (blz. 520, regels 43-51), "dat [het middel tot] "het nominaal gestorte kapitaal" (...) niet wil rekenen aandelen aan welke geen beschikkingsmacht over reserves is verbonden en welke geen recht geven op een liquidatie-uitkering; dat echter voor een zodanige, in de tekst der wet niet tot uitdrukking gebrachte beperking van het begrip nominaal gestort kapitaal geen reden bestaat, aangezien de grondslag van de onderhavige regeling niet dwingt zodanige beperking aan te nemen en ook de wetsgeschiedenis daarvoor onvoldoende steun biedt (...)" . HR 8 september 1976, nr. 18.041, BNB 1976/227 , overwoog (blz. 977, regels 36-45), E. "dat (...) de vraag, of de in artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorkomende uitdrukking "het nominaal gestorte kapitaal" aldus moet worden opgevat, dat niet volgestorte aandelen voor hun nominale bedrag in aanmerking moeten worden genomen, (...) door het Hof in bevestigende zin is beslist; dat het middel terecht daartegen opkomt, daar 's Hofs beslissing in strijd is met de duidelijke tekst van de Wet, terwijl de wetsgeschiedenis geen steun biedt voor het standpunt om de in de wetstekst gestelde eis van het gestort zijn van het nominale kapitaal buiten aanmerking te laten en ook de grondslag van de onderhavige regeling daar niet toe dwingt (...)" F. . HR 9 december 1987, nr. 23.917, BNB 1988/38, overwoog (blz. 209, regels 17-30): "4.1. Het (...) middel strekt ten betoge dat onder het nominaal gestorte kapitaal als bedoeld in artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet slechts (...) is te verstaan het in aandelen verdeelde geplaatste kapitaal voor zover daarop het nominale bedrag is gestort, maar dat daaronder mede moeten worden gerekend aandelen ten aanzien waarvan de verplichting tot storting van het nominale bedrag nog niet is nageleefd, althans indien (...) over het met deze naleving gemoeide bedrag door de vennootschap rente in rekening is gebracht aan degene op wie de verplichting rust. 4.2. Dit betoog kan (...) niet als juist worden aanvaard. De wetsgeschiedenis biedt geen steun voor het, in afwijking van de bewoordingen van genoemd wetsartikel, buiten aanmerking laten van de daarin gestelde eis dat het nominale kapitaal is gestort, terwijl ook de grondslag van de regeling daartoe niet dwingt. (...)" G. . HR 25 november 1992, nr. 28.322, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/103 met noot N. H. de Vries, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1982. 1. . Art. 11, lid 1, 1e volzin, Wet Vpb. 1969 hield in de voor 1982 geldende tekst in: "Bij het bepalen van de winst komt een aan een commissaris-natuurlijk persoon die in het lichaam een aanmerkelijk belang heeft in de zin van artikel 3 32, lid 1, van het Besluit bij deze gedachtengang aansluit, doordat daarin voor het geval door het uitreiken van bonus-aandelen (...) een bedrag van hetgeen de aandeelhouders als winstgerechtigden toekomt wordt overgebracht naar hetgeen hun wordt geacht te competeren op grond van hun deelneming in het kapitaal, wordt bepaald, dat het aldus aan het kapitaal toegevoegde bedrag wordt beschouwd als dividend (...); dat echter deze beschouwing niet steeds past voor vennootschappen, welke worden beheerst door vreemd recht, zoals het geval is bij de B.A.C., die (...) is opgericht naar de wetten van de Staat Delaware; dat volgens het recht van deze staat (Revised Code, chapter 65, General Corporation Law) de deelneming in het kapitaal geenszins behoeft te worden uitgedrukt in een nominaal bedrag en, geschiedt dit toch, dit nominale bedrag slechts de betekenis heeft (section 14), dat de uitgifteprijs van de aandelen niet lager dan dit bedrag mag worden gesteld; dat dit bedrag verder uiteraard aangeeft in welke evenredige verhouding de aandelen tot elkaar staan, ongeacht wat bij de plaatsing van het aandeel in feite is gestort; dat echter het bedrag niet aangeeft de eigenlijke deelneming in het kapitaal, daar dit (section 14) ook kan worden vermeerderdoor een besluit van het bestuur der vennootschap een zeker bedrag uit de reserves over te boeken naar het kapitaal zonder verhoging van het nominaal bedrag van de uitgaande aandelen of uitgifte van nieuwe aandelen; dat in dat geval, alsook indien en voorzover stortingen boven het nominale bedrag bij de uitgifte van aandelen terstond als kapitaal worden aangemerkt en geboekt, het nominaal bedrag van de aandelen nog slechts een historisch (blz. 458, tot en met regel 24) gegeven is, voornamelijk van belang voor de bepaling van het "fractional interest" van de aandeelhouders; dat moet worden aangenomen, dat toevoeging van het kapitaal door een dergelijk besluit van het bestuur (...) metterdaad leidt tot vergroting van hetgeen naar Nederlands recht als nominaal kapitaal moet worden beschouwd; dat toch het aldus vergrote kapitaal niet mag worden aangetast (section 34) door uitkering van dividend, althans indien dit niet wordt gedekt door winst uit het afgelopen of het lopende jaar, dat het evenmin mag worden aangetast (section 19) door inkoop van eigen aandelen en voorts het terugbrengen van dit kapitaal tot een lager bedrag (...) wordt aangemerkt (section 28) als "reduction of capital", evenals andere vormen van kapitaalsvermindering; dat het derhalve kan worden gezien als het bedrag, dat is bestemd om tenminste in de vennootschap te worden gelaten; dat het Hof uit dit alles de slotsom trekt, dat bij de beoordeling van (...) verhoudingen, welke worden beheerst door het recht van de Staat Delaware, uit het gezichtspunt van de toepassing van het op de Nederlandse vennootschapswetgeving gebaseerde art. 32, lid 1, I.B. '41, het vorenbedoelde vergrote kapitaal, in de regel aangeduid als "legal" of "stated" capital, moet worden gelijkgesteld met het nominale geplaatste kapitaal naar Nederlands vennootschapsrecht (...)" 3. . Uw Raad overwoog (blz. 459, regels 5-22), "dat blijkens de uitspraak van het Gerechtshof het op de aandeelbewijzen van de Boeing Airplane Company vermelde bedrag niet is een bedrag, dat overeenstemt met het aandeel van den aandeelhouder in het "stated" of "legal capital", welk "stated" of "legal capital" volgens het recht van den staat Delaware een functie vervult overeenkomend met die van het nominale geplaatste kapitaal in het Nederlandse vennootschapsrecht; dat hieruit volgt, dat dit op die aandeelbewijzen vermelde bedrag niet is de uitdrukking van hetgeen moet worden verstaan onder de "nominale waarde" in het eerste lid van art. 32 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, waarvan de terminologie op het Nederlandse vennootschapsrecht is ingesteld; dat met betrekking tot aandelen als de onderhavige het in art. 32, lid 1, vervatte voorschrift op overeenkomstige wijze moet w dat bij de uitreiking in 1956 van de bonusaandelen (...), naar aanleiding van de uitgifte van ieder nieuw aandeel, $ 3,50 werd overgeboekt van earnings retained naar common stock capital en dit bedrag als storting op de nieuw uitgegeven aandelen dient te worden aangemerkt (...) en in het midden kan blijven of de verwerving in 1951 van een voor ieder aandeel evenredig deel van het overgeboekte bedrag van $ 50.000.000 toen tot belastingheffing had moeten leiden (...)" 2. . Blijkens noot 1, blz. 634, zag de Staatssecretaris af van het instellen van beroep in cassatie. 3. . W. Scholten, WFR 1959/4471, blz. 801, betoogde: "(...) Het gaat o.i. te ver om uit de beslissing van het departement om in deze kwestie (...) niet in cassatie te gaan de conclusie te trekken, dat van fiscale zijde overboekingen van winst naar kapitaal door vennootschappen, waarvan het aandelenkapitaal geen nominale waarde bezit, zodat zodanige overboekingen niet op de aandeelbewijzen tot uitdrukking komen, in beginsel niet als inkomen voor de aandeelhouders worden beschouwd. Vooralsnog zouden wij niet verder willen gaan dan deze beslissing van belang te achten voor het tijdstip waarop overboekingen moeten worden belast, namelijk in het jaar van overboeking zelve en niet (...) in een later jaar ter zake van een alsdan plaats vindende split-up." V. . Participatiebewijzen. Art. 44a Wet IB 1964 houdt in de voor 1987 en 1988 geldende tekst in: "1. (1e volzin) Voor de toepassing van deze wet worden bewijzen van deelgerechtigdheid in fondsen voor gemene rekening (...) gelijkgesteld met aandelen in vennootschappen (...) 4. Voor het bepalen van de mate waarin een belastingplichtige deelneemt in een fonds voor gemene rekening wordt zijn bezit aan bewijzen van deelgerechtigdheid in het fonds uitgedrukt in het aantal der in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid waarbij het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid wordt herleid tot een daarmede overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen." VI. . Commanditaire deelgerechtigdheid. A. . Art. 2, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen, houdt in de voor 1987 en 1988 jaar geldende tekst in: "De belastingwet verstaat onder: (...) f. aandeel: mede de deelgerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap." B. . Giele en C. J. Oranje, WFR 1987/5771, onder 7, blz. 523, stellen "(...) De vraag (...) of het mogelijk is dat de commanditaire vennoot een aanmerkelijk belang heeft in een open CV. Zo op het eerste gezicht lijkt deze vraag zonder meer bevestigend beantwoord te kunnen worden. Bij een open CV is er krachtens wetsduiding sprake van aandelen. Op die fictieve aandelen is kapitaal gestort, op alle aandelen is een gezamenlijk bedrag aan kapitaal gestort. Iemands commanditaire deelname kan derhalve uitgedrukt worden in een fractie van het gezamenlijk op de aandelen gestorte kapitaal. Men kan zich desondanks afvragen of iedere storting wel een storting van nominaal kapitaal is. In de praktijk kan het echter geen probleem opleveren om te onderscheiden wat nominaal kapitaal is, namelijk kapitaal dat recht geeft op een aandeel in de winst, en agio dat zulks niet doet. (...) Bij Wet van 28 mei 1975, Stb. 277 is (...) het volgende bepaald: "De vennootschap bij wijze van geldschieting heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal". Deze bepaling leidt tot het inzicht van de staatssecretaris dat er van nominaal op aandelen gestort kapitaal geen sprake kan zijn. Een fictief tot aandeel gebombardeerde deelname doet zijns inziens nog geen fictief nominaal op aandelen gestort kapitaal ontstaan. Wij zijn daar niet van overtuigd. De (open) CV kent zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk kapitaal. De commanditaire deelnamen kunnen civielrechtelijk geen aandelen zijn maar fiscaalrechtelijk zijn zij dat wel. Civielrechtelijk is er inderdaad geen sprake van op aandelen gestort kapitaal, maar wel van op de commanditaire deelnamen gestort kapitaal. Fiscaalrechtelijk zijn die deelnamen Het zou weinig betekenis hebben op te merken, dat somtijds andere rechten jegens de vennootschap als aandeel worden bestempeld, ware het niet, dat buiten deelneming in het kapitaal nimmer stemrecht in de algemene vergadering kan worden verworven. Daarentegen kunnen de rechten om te delen in de winst en in het saldo bij vereffening ook buiten het eigenlijk aandeel om worden toegekend. (...)" VIII. . Enkele gegevens over de rechtsstrijd. A. . In een brief van de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen Amsterdam 2 (hierna te noemen de Inspecteur) aan één van de gemachtigden van de belanghebbende d. d. 5 februari 1993, welke brief in fotokopie als productie 2 bij de aanvulling van het beroepschrift tot de stukken van het geding behoort, besprak de Inspecteur aan de hand van de jaarstukken van X Inc. de door X Inc. geleden verliezen, zulks met het oog op de eventuele compartimentering daarvan. B. . In een brief van 19 december 1991 van de gemachtigde aan de Inspecteur, welke brief in fotokopie als productie 4 bij de aanvulling van het beroepschrift tot de stukken van het geding behoort, betoogde de gemachtigde (blz. 4): "12: (...) Zoals zo vaak binnen concern-verband heeft ook hier de prijs waartegen de X, Inc. aandelen aan X Ltd. werden uitgegeven, geen enkele relatie met de onderliggende waarde van de uitgevende vennootschap. De prijs (c.q. de agio-stortingen) (...) werd louter ingegeven door de vraag hoeveel geld X, Inc. nodig had voor de uitbreiding van haar aktiviteiten (aanschaf nieuwe deelnemingen). 13: Samenstelling aandelenkapitaal X, Inc. per 2 februari 1985 Op 2 februari 1985 was het aandelenkapitaal van X, Inc. als volgt verdeeld: X X U$ Limited Nederland B.V. Totaal Preferred stock -- 3,000,000 3,000,000 Common stock 165 1 166 Paid in capital 51,049,835 2,225,000 53,274,835 Totaal gestort 51,050,000 5,225,001 56,275,000 (...)" . Blijkens 's Hofs uitspraak zijn (onder 1.6) "(blz. 1) (...) ter zitting (...) overgelegd (...) (blz. 2) (...) vijf jaarrapporten betreffende (...)" X Inc. Deze jaarrapporten bevinden zich (dan ook) in het dossier. Aan het jaarrapport over het boekjaar 1987/1988 ontleen ik de volgende specificatie per 30 januari 1988 : "(...) SHAREHOLDERS' INVESTMENT (...) Class A convertible preferred stock (...) $ 88,775,000 Class B preferred stock (...) 3,000,000 Common stock (...) 117,050,001 Paid-in capital 2,225,000 Retained earnings (deficit) (128,581,459) (...) $ 82,468,542 (...)" IX. . De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen (): "(blz. 6) (...) 5.2. (...) dat indien uitsluitend acht wordt geslagen op de aandelen van [X Inc.] met een nominale waarde, en derhalve de aandelen zonder nominale waarde buiten beschouwing blijven, het aandelenpakket van belanghebbende in [X Inc.] 100 %, derhalve meer dan 5 %, van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van [X Inc.] vormt. Naar de letter van artikel 13, zevende lid, van de Wet is mitsdien sprake van een deelneming. Verder staat tussen partijen vast dat indien het aantal stuks aandelen in [X Inc.] dat in totaal is geplaatst, dus alle categoriën tezamen, wordt bezien, belanghebbende meer dan 5 % van dit aantal bezit. Indien aan alle aandelen, behalve de oorspronkelijke 100 gewone aandelen waarop slechts $ 1 is gestort, een fictieve nominale waarde van $ 1.000 wordt toegekend, heeft belanghebbende 3000 aandelen met een nominale waarde van $ 3.000.000 en 100 aandelen met een nominale waarde van $ 1. [X Ltd.] heeft in deze benadering een nominaal gestort kapitaal van (...) 47.428 gewone aandelen van $ 1.000 of van $ 47.428.000. In deze benadering heeft belanghebbende derhalve een belang van 6,3253 %. Alle voormelde benaderingen voeren tot de conclusie dat belanghebbende een deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling heeft behouden. ( 1) (...) dat (...) ingeval de deelneming bestaat uit een aandelenbelang in een buitenlandse vennootschap aan welk aandelenbelang geen nominale waarde is toegekend, de kapitaalstorting op deze aandelen als relevant dient te gelden voor het bepalen van de grens van 5% (...) (blz. 4) (...) indien een vennootschap uitsluitend aandelen zonder nominale waarde kent, [heeft] als criterium voor de vraag of sprake is van een deelneming (...) te gelden het bedrag van de storting op de aandelen. Hierop zou een uitzondering kunnen worden gemaakt indien mocht blijken dat een bepaalde storting geacht moet zijn niet uitsluitend te zien op de aandelen zelf, doch geacht mag worden te zijn een agio-storting (...) (blz. 5) (...) Noch op de preferente aandelen A, noch op de gewone aandelen (...) kan geacht worden een agio te zijn gestort als tegenwaarde voor vergoeding aan de andere aandeelhouders door middel van betaling aan de vennootschap van in de vennootschap aanwezige winstreserves. Uit de gedingstukken blijkt immers niet dat sprake was van, ten dele, een vergoeding voor in de vennootschap aanwezige winstreserves. Volgens de balans per 30 januari 1988 bedraagt het verliessaldo van X Inc. US$ 128,581,459. Derhalve moeten de stortingen op de gewone aandelen (US$ 211,050,000) als stortingen van kapitaal door X Inc. worden aangemerkt.(...) Het Hof gaat dan ook (...) uit van een onjuiste rechtsopvatting als het onvoldoende redenen ziet de storting op de preferente aandelen A, op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geheel als nominaal gestort kapitaal, en dus niet als agio, aan te merken (...) Dit oordeel wordt bovendien feitelijk onbegrijpelijk doordat het Hof eraan toevoegt dat ook op de preferente aandelen B agio is gestort. De aandelen B betreffen namelijk aandelen welke wel een nominale waarde (...) vertegenwoordigen en waarop in 1984 naast de storting van [de nominale waarde] een additionele storting heeft plaatsgevonden, welke storting, gelet op het feit dat de aandelen in de soort B als enige statutair wel een nominale waarde toegekend hebben gekregen niet anders dan als agio gekwalificeerd kan worden. (...)" XI. . Beschouwing. A. . De Nederlandse vennootschapsbelastingwetgever heeft bewust en uitdrukkelijk de toepassing van de deelnemingsvrijstelling afhankelijk gesteld van een formeel criterium, te weten de gerechtigdheid tot ten minste 5 % van het nominaal gestorte kapitaal. B. . Dit criterium is klaarblijkelijk ingesteld op de toepassing van het Nederlandse vennootschapsrecht, waarin iedere naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een nominaal gestort kapitaal heeft en de aandelen zijn uitgedrukt in gedeelten daarvan. C. . In een situatie waarin buitenlands vennootschapsrecht van toepassing is en dit recht voorschrijft of toelaat de aandelen uit te geven zonder de vermelding van het daarmee corresponderende gedeelte van het kapitaal, kan het Nederlandse criterium niet zonder meer toepassing vinden. Weliswaar ligt het voor de hand dat gezocht wordt naar het percentage van de gerechtigdheid dat de aandelen uitdrukken, maar dit mislukt als de aandelen onderling verschillende, en niet tot een eenheid te herleiden, gerechtigdheden aanduiden. D. . Moeilijker nog wordt de toepassing van het Nederlandse criterium in een situatie waarin het van toepassing zijnde buitenlandse vennootschapsrecht voorschrijft of toelaat een gedeelte van de aandelen uit te geven zonder de vermelding van het daarmee corresponderende gedeelte van het kapitaal, en/of voorschrijft of toelaat aandelen uit te geven waarop wel een nominaal bedrag vermeld is, zonder dat dit evenwel behoeft te corresponderen met een bepaald gedeelte van het kapitaal. E. . In die situatie moet naar mijn oordeel gezocht worden, zoals dit in de zaak waarin het arrest van 19 maart 1958 is gewezen, gebeurd is, naar de grootheid die in het toepasselijke vennootschapsrecht het meest overeenkomt met hetgeen naar Nederlands recht het nominaal