ECLI:NL:HR:1998:AA2344

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 7 juni 1995 betreffende de haar voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof 2. Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 874.050,--. 3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 4. 2. Geding in cassatie. 5. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 6. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift zich met betrekking tot de subsidiaire conclusie van het cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en voor het overige dit beroep bestreden. 7. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 14 november 1997 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 8. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.9. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.10. Op 5 september 1986 heeft belanghebbende een vordering ten bedrage van f 602.825,-- op A B.V. voor f 20.023,-- overgedragen aan drie van haar aandeelhouders (hierna: de aandeelhouders), die samen 67% van de aandelen in belanghebbende hielden. 3.11. Met ingang van 1 januari 1987 kwam tussen belanghebbende als moedervennootschap en A B.V. als dochtervennootschap een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot stand. Op 11 augustus 1988 droegen de aandeelhouders de vordering weer over aan belanghebbende tegen betaling van dezelfde prijs als die waarvoor zij de vordering eerder van belanghebbende hadden gekocht. 3.12. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende zich terecht op het standpunt kan stellen dat de terugverkoop van de vordering de fiscale eenheid geen voordeel van (f 602.825,-- - f 20.023,-- =) f 582.802,-- heeft opgeleverd, dan wel dat het verschil tussen het nominale bedrag van de vordering en de daarvoor betaalde koopsom als een informele kapitaalstorting of als een prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers moet worden gezien. 3.13. 3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de terugverkoop de fiscale eenheid een voordeel van f 582.802,-- heeft opgeleverd, daar zij tegen de opoffering van f 20.023,-- van een verplichting ten bedrage van f 602.825,-- werd bevrijd; dat de terugverkoop van de vordering op A B.V. - ook nu belanghebbende en A B.V. een fiscale eenheid vormden - niet op één lijn kan worden gesteld met een inbreng als informele kapitaalstorting van de vordering door de aandeelhouders, als aandeelhouders in A B.V., in die besloten vennootschap; dat belanghebbende niet waar heeft gemaakt dat de terugverkoop van de vordering op A B.V. een prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers inhield. 3.14. 3.4. Middel I betoogt dat de overdracht van de vordering op A B.V. aan belanghebbende niet kan leiden tot winst van de fiscale eenheid, omdat de schuldverhouding ten opzichte van de dochter A B.V. in fiscaal opzicht niet tot het vermogen van de fiscale eenheid behoort. 3.15. Naar de stukken van het geding voor het Hof, en de daarin door partijen ingenomen stellingen en gegeven reacties, uitwijzen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat tussen belanghebbende en de Inspecteur niet in geschil was dat ten tijde van de transacties tussen belanghebbende en de aandeelhouders de waarde van de vordering in het economische verkeer f 20.023,-- was, en dat derhalve van een bevoordeling in de vorm van een te lag De belanghebbende droeg op de genoemde dag de vordering tegen betaling van ƒ 20.023,- over aan drie van haar aandeelhouders (hierna te noemen de aandeelhouders), die samen 67 % van de aandelen in de belanghebbende hielden. D. . Met ingang van 1 januari 1987 kwam tussen de belanghebbende als moedermaatschappij en A als dochtermaatschappij een fiscale eenheid tot stand. E. . Op 11 augustus 1988 droegen de drie aandeelhouders de vordering over aan de belanghebbende tegen betaling van dezelfde prijs als die waarvoor zij de vordering eerder van de belanghebbende hadden overgenomen. F. . In geschil is of de belanghebbende in 1988 uit dezen hoofde een belastbaar voordeel van ƒ(602.825 - 20.023=)582.802,- heeft behaald. G. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht. H. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Na tijdige aanvulling steunt het op twee, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie, alsmede een subsidiaire conclusie. I. . De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden en zich met betrekking tot de subsidiaire conclusie gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad. II. . De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. A. . Art. 27, lid 1, Besluit op de Winstbelasting 1940 (Besluit WB 1940) hield in: "Indien en voor zoolang alle aandelen van een naamlooze vennootschap in het bezit zijn van een lichaam (...), kan het Hoofd van het Departement van Financiën, onder door hem te stellen voorwaarden bepalen, dat de belasting volgens dit besluit wordt geheven, alsof de eerstbedoelde vennootschap was opgegaan in het lichaam (...)" B. . § 20 Leidraad winstbelasting behandelde het voorschrift van art. 27 Besluit WB 1940 onder het opschrift "Fictieve samensmelting van een (...) naamlooze vennootschap met het lichaam dat al hare aandeelen bezit (...)" (de uitdrukking "fictieve samensmelting" vindt men ook in § 32 Leidraad bij de Vennootschapsbelasting en de Vermogensbelasting 1942). C. . HR 22 februari 1956, nr. 12.518, BNB 1956/132 met noot E. Tekenbroek. 1. . Uw Raad overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan), "(blz. 288, van regel 42 af) (...) dat de gevolgen van een [fiscale] fusie [als bedoeld in art. 27 Besluit WB 1940], medebrengende, dat de belasting wordt geheven, alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan, (...) verder gaan dan het samenvoegen van de voor de dochter en de moeder zelfstandig berekende winsten en verliezen tot één bedrag, hetwelk dan den grondslag vormt voor den aan de moeder op te leggen aanslag; dat het fictief "opgaan" in de moedermaatschappij veeleer inhoudt, dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan; (blz. 289, regels 6-11) (...) dat, voor zover het tegendeel niet voortvloeit uit enig wettelijk voorschrift of uit de voorwaarden, door den Minister van Financiën aan de fusie verbonden, de omstandigheden welke zonder fusie bepalend of mede bepalend zouden zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij, na de fusie op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij (...)" 2. . Tekenbroek annoteerde: "(blz. 290, regels 22-25) (...) De r.v.b. ziet in art. 27 W.B. het openen van de mogelijkheid, dat een concern volgens de geconsolideerde balans van de moeder- en dochtermij.(en) wordt aangeslagen; de dochtermij.(en) heeft de wetgever niet geheel willen laten verdwijnen, slechts winsten en verliezen heeft hij willen samenvoegen. (...) (blz. 291, regels 3-5) De opvatting van de H.R. leidt er toe dat de verhouding De subjectieve belastingplicht, gebaseerd op de rechtspersoonlijkheid blijft formeel in stand, doch verliest haar effectieve kracht. Ik zou (...) willen spreken van "relativering van de subjectieve belastingplicht" (...)" I. . Naar J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, blz. 232, betoogt, "(...) veronderstelt de fictieve fusie van art. 15 Wet Vpb.'69, (...) het - zij het mogelijk niet voorgoed - verdwijnen van de dochtermaatschappij. (...) Men leide (...) uit het feit dat een eindafrekening (...) achterwege blijft, niet af dat de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappij in stand is gebleven. (...) De fiscale eenheid van art. 15 Wet Vpb.'69, leidt een beperkt bestaan: zij is er uitsluitend voor de toepassing van de Wet Vpb.'69. (...)" J. . Met ingang van 1985 werd art. 15, lid 1, Wet Vpb. 1969 geredigeerd (ik nummer de volzinnen): "(1e volzin) Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. (2e volzin) Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de (...) door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. (4e volzin) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een (...) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (5e volzin) Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een (...) naamloze vennootschap (...)" K. . HR 4 juni 1986, nr. 23.614, met mijn conclusie, BNB 1986/239 met noot P. den Boer , betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1980. 1. . Ik betoogde, "(blz. 1354, regels 20-38) 7.1. (...) dat niet alleen de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij, maar ook haar andere voor de belastingheffing van belang zijnde omstandigheden aan de moedermaatschappij toegerekend moeten worden. (...) 7.4. Aan de (...) bedoelde toerekening is noodzakelijkerwijs verbonden, dat buiten beschouwing blijft, dat de moedermaatschappij een ander is dan de dochtermaatschappijen, en daarmede ook buiten beschouwing gelaten wordt, welke vermogens- en inkomstenrelaties er tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen over en weer bestaan. (...)" 2. . Uw Raad overwoog (onder 4.1, blz. 1360, regels 51-53): "Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het (...) belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. (...)" 3. . Den Boer annoteerde (onder 2, regels 4-8), "(...) dat na de voeging (...) factoren [die specifiek aan de dochter inherent zijn,] rechtstreeks aan de moeder worden toegerekend. Bij de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting is er na de voeging in het geheel geen factor meer die specifiek aan de dochter inherent is. Dit zou trouwens een weinig begaanbare weg zijn, want hoe zou men dan moeten handelen wanneer bijv. de eigen winst van de dochter onvoldoende zou zijn om de vrijstelling te absorberen?" L. . Blijkens publicatie in Stcrt. 20 november 1986, nr. 225, pleegt als voorwaarde (2) gesteld te worden (BNB 1987/42, blz. 261; ik nummer de alinea's van de voorwaarde): "(1e al.) Vorderingen van een in de combinatie begrepen vennootschap op een andere zodanige vennootschap (...) worden voor de bepaling van de winst van de creditrice over het laatste jaar vóór het verenigingstijdstip gewaardeerd op de bedrijfswaarde, doch niet hoger dan de nominale waarde. (2e al.) Voor de bepaling van de winst van de debitrice over het laatste jaar vóór het verenigingstijdstip worden tegenover voornoemde vorderingen staande schulden gewaardeerd op het bedrag waarvoor die vorderingen met inachtneming van de vorige alinea van deze voorwaarde zijn gewaardeerd bij de creditrice." . HR 27 april 1988, nr. 24.226, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/220 met noot Nooteboom , overwoog, "(blz. 1389, van regel 52 af) 4.3. (...) Tot de winst behoren niet: (...) c. voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voor zover deze voordelen de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en de (...) te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen; (...)" C. . HR 22 oktober 1986, nr. 23.507, met mijn conclusie, BNB 1986/355 met noot G. Slot . 1. . Ik betoogde: "(blz. 2220) (...) 8. Is (...) bij de winstbepaling van de ondernemer een passiefpost opgevoerd, dan zal er boekhoudkundig een voordeel opkomen indien de passiefpost verdwijnt hetzij wegens de ontbinding van de rechtsverhouding, hetzij wegens de vermindering van de kans dat uit de rechtsverhouding verplichtingen ontstaan. Komt dit voordeel op in een situatie waarin de rechten van de wederpartij niet voor verwezenlijking vatbaar zouden zijn, dan brengt een redelijke wetstoepassing mede het voordeel onder art. 8, letter c, I.B. '64 te brengen. Ik meen daarom, dat de keerzijde van passiefposten, opgevoerd wegens de kans op het ontstaan van verplichtingen, moet worden gebracht onder "rechten", als bedoeld in art. 8, letter c, I.B. '64. (...) (blz. 2221) (...) 15. (...) a. het begrip "prijsgeven van rechten door schuldeisers" moet ten aanzien van de drie daarin vervatte elementen ruim en informeel worden opgevat (...)" 2. . Uw Raad overwoog (onder 4, blz. 2227, regels 49-55): "'s Hofs (...) oordeel moet aldus worden verstaan dat (...) de Gemeente geen aanspraak jegens belanghebbende heeft op terugbetaling (...), hetgeen meebrengt dat de Gemeente te dier zake geen voor verwezenlijking vatbaar recht in de zin van artikel 8, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 jegens belanghebbende toekomt en derhalve ook geen sprake kan zijn van het prijsgeven van zodanig recht." 3. . Vakstudie Nieuws annoteerde (blz. 2446): "(...) De strakke benadering van de Hoge Raad is mogelijk ingegeven door de gedachte dat aan een uitzonderingsbepaling een restrictieve uitleg moet worden gegeven. (...)" D. . Hof Amsterdam 31 oktober 1986, nr. 4734/85, BNB 1987/ 337 . . Hof Amsterdam overwoog (onder V ), "(blz. 2105, regels 42-51) 1. (...) dat de (...) moeder (...) vorderingen van (...) nominaal f 735.361 op haar gevoegde dochter (...) voor f 57.927 van derden heeft overgenomen (...), dat de moeder voor deze vorderingen als opvolgend crediteur in het faillissement van de dochter is opgetreden en dat uiteindelijk het faillissement (...) is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord dat de dochter heeft aangeboden en de [moeder] heeft gefinancierd. Daarbij zijn door derden vorderingen ten bedrage van f 251.186 prijsgegeven. De dochter is tenslotte geliquideerd. De fiscale eenheid is niet verbroken. (blz. 2106, tot en met regel 34) 3. Nu door de werking van artikel 15 van de Wet de dochter voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt geacht te zijn opgegaan in de moeder moeten de schulden van de dochter aan derden rechtstreeks aan de moeder worden toegerekend. Derhalve moet voor de heffing van deze belasting worden aangenomen dat de moeder (...) tegen betaling van f 57.927 is bevrijd van schulden tot een bedrag van f 735.361 en derhalve voor het saldo ad f 677.434 een boekwinst heeft behaald. Hetzelfde geldt voor de (...) boekwinst ad f 251.186 op schulden van de dochter aan derden die eveneens aan [de moeder] moeten worden toegerekend. 4. Uit het geheel der feiten leidt het Hof af dat genoemde derdencrediteuren hun vorderingen tot de bedragen ad resp. f 677.434 en f 251.186 niet voor verwezenlijking vatbaar achtten en dat zij zich er in het eerste geval van bewust waren dat zij hun vordering overdeden aan de enig-aandeelhouder van de dochter. 5. Het door de werking van artikel 15 van de Wet door de moeder (...) als gevolg van het akkoord van de gevoegde dochter verkregen voordeel ad f 251.186 is aan te merken als een vrijgesteld voordeel verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare vord (...) Wanneer tussen de debitrice en de oude creditrice een fiscale eenheid bestaat, kan een verlies van de debitrice door één gevoegde maatschappij twee keer worden verrekend. (...)" F. . HR 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392, onder 3.2.2, blz. 2477, regels 44-52, overwoog: "(...) het betoog dat (...) sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, aangezien de schuldeisers door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst als het ware gedwongen werden hun rechten op te geven, en dat van hen geen actieve daad van kwijtschelding werd verwacht (...) faalt, nu immers het faillissement van A BV heeft geleid tot haar ontbinding en tot vereffening van haar vermogen door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst, zodat de schuldeisers als gevolg hiervan hun rechten in feite teloor zagen gaan en dus niet kan worden gesproken van het "prijsgeven van rechten"." . HR 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237 met noot J. C. K. W. Bartel , betrof de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen X BV), waarin als informele kapitaalstorting door haar enige aandeelhoudster een waardeloze vordering van de aandeelhoudster op X BV werd ingebracht. Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 1789, regels 41-46): "Voor zover het middel betoogt dat het Hof (...) heeft miskend dat belanghebbende bij de overdracht van de vordering een vermogensbestanddeel heeft verkregen dat in het economische verkeer geen waarde heeft (...), faalt het (...), aangezien bij de beoordeling van de waarde moet worden uitgegaan van de nominale waarde, zijnde het bedrag van de schuld waarvan belanghebbende als debiteur wordt bevrijd." . HR 6 september 1995, nr. 30.244, met mijn conclusie, BNB 1996/16 met noot A. H. M. Daniels , onder 3.5, blz. 182, regels 29-38, overwoog: "De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt in dat de dochtermaatschappij wordt geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, hetgeen meebrengt dat onderlinge vorderingen en schulden van de vennootschappen geacht worden niet meer aanwezig te zijn. Een verlies dat een der vennootschappen lijdt door de daling van de waarde van een vordering op de andere vennootschap, kan dan ook bij de bepaling van de winst van de verenigde vennootschappen niet tot uitdrukking komen. Het is met dit stelsel niet verenigbaar, een zodanig verlies alsnog in aanmerking te nemen, indien de vordering wordt overgedragen aan een derde, en dientengevolge de desbetreffende schuld voor de berekening van de fiscale winst op de balans van de verenigde vennootschappen alsnog tot uitdrukking dient te worden gebracht. Een daaruit voortvloeiende vermindering van het vermogen kan daarom niet ten laste van de winst worden gebracht." G. . Rolleman betoogt (t. a. p., onder 2.3.1): "(blz. 8) (...) In gevallen dat een maatschappij een vordering op een andere maatschappij in de fiscale eenheid overneemt van een derde, leidt dit tot (fiscale) beëindiging van de dan als onderlinge vordering te kwalificeren vordering/schuld. Als de overnamesom kleiner is dan de boekwaarde van de schuld bij de debiteur, ontstaat bij de combinatie een vermogenssprong. Dit voordeel behoort tot de belastbare jaarwinst van de combinatie. (...) (blz. 9) (...) De aldus behaalde winst valt echter onder de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst van art. 8 lid 1 sub c Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor zover deze winst de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en verrekenbare verliezen uit het verleden overtreft." IV. . Middel I en de beoordeling ervan. A. . Het Hof heeft overwogen (onder 2.1, blz. 2): "Door de terugverkoop is de fiscale eenheid tegen opoffering van een bedrag van ƒ 20.023,-- van een verplichting ten bedrage van ƒ 602.825,-- bevrijd. De terugverkoop heeft de fiscale eenheid dus een voordeel van ƒ 602.825,-- - ƒ 20.023,-- = ƒ 582.802,-- opgeleverd. (...)" B. . Middel I houdt in (aanvulling van het beroepschrift in cassati