ECLI:NL:HR:1997:AM1905

24 oktober 1997 Eerste Kamer Nr. 16.384 (C96/202) AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr E. Grabandt t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr R. Overeem. Eiser tot cassatie — verder te noemen: [eiser] — heeft bij exploit van 14 juni 1993 verweerder in cassatie — verder te noemen: [verweerder] — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 2.411.241,25, vermeerderd met de wettelijke rente. [verweerder] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 1994 [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 1.500.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [eiser] heeft zijn vordering aangevuld met een subsidiaire eis strekkende tot veroordeling van [verweerder] om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 1.753.630, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 657.611,25, echter met bepaling dat dit bedrag, mits [verweerder] binnen 14 dagen na betekening van 's Hofs arrest tot zekerheid van die betaling een garantie zal doen stellen door een in Nederland gevestigde bank tot hetzelfde bedrag en met een geldigheidsduur van 6 jaar, niet zal behoeven te worden voldaan dan nadat door [eiser] een genoegzaam bewijs zal zijn overgelegd dat over de te dezer zake te ontvangen schadevergoeding te zijnen laste inkomstenbelasting is of wordt geheven. Deze aanvulling van eis is ondanks verzet bij rolbeschikking van 31 augustus 1995 door het Hof toegestaan. Bij arrest van 26 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen schriftelijk toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam. 3.1 [eiser] was in dienst van [A] N.V. (hierna: [A] ), laatstelijk in de functie van president van [B] ([B]). Begin 1990 heeft [A] zich tot de Kantonrechter te Utrecht gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van de omstandigheden, te ontbinden. Daaraan voorafgaande hebben tussen [eiser] en [A] onderhandelingen over de door laatstgenoemde verlangde beëindiging van de dienstbetrekking plaatsgevonden, waarbij onder meer aan de orde is geweest het nadeel dat [eiser] beweerde te zullen lijden doordat hij, als gevolg van zodanige beëindiging, hem in zijn voormelde functie door de Amerikaanse moedervennootschap van [A] toegekende opties op aandelen in die vennootschap niet zou kunnen uitoefenen. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. Bij beschikking van 22 maart 1990 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen, onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding ten laste van [A] van ƒ 450.000,-- (bruto). Ten aanzien van de aandelen-opties heeft de Kantonrechter als volgt overwogen, samengevat weergegeven: (1) dat [eiser] zich bij de behandeling van het verzoek op het standpunt had gesteld dat [A] in strijd met de goede trouw zou handelen indien zij zich zou beroepen op de overeenkomst krachtens welke de rechten uit die opties door [eiser] slechts gedurende een half jaar na de beëindiging van het dienstverband konden worden uitgeoefend; (2) dat het meewegen, bij de vaststelling van de toe te kennen vergoeding, van de rechten uit de opties een afzonderlijk geding betreffende deze opties in de weg zou kunnen staan; (3) dat [eiser] de Kantonrechter heeft verzocht het verlies van die rechten bij de vaststelling van de vergoeding mee te wegen; (4) dat de Kantonrechter aan dit verzoek echter geen gevolg geeft omdat onvoldoende feiten omtrent de toekenning van de opties en de inhoud van de dienaangaande gesloten overeenkomsten zijn gesteld, terwijl de ontbindingsprocedure zich voor een nader onderzoek hieromtrent niet leent, en voorts omdat het niet mogelijk is een verantwoorde schatting te maken omtrent de waarde die de rechten uit de opties over drie, respectievelijk vijf jaren zouden hebben; (5) dat het vorenoverwogene ‘’vanzelfsprekend onverlet (laat) dat [eiser] hieromtrent een afzonderlijke procedure entameert’’. 3.2 Vervolgens heeft [eiser] [A] gedagvaard voor dezelfde Kantonrechter en gevorderd, onder meer, betaling van een bedrag van US$ 2.214.000,--, althans van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van vergoeding van de schade volgens zijn stellingen door hem geleden als gevolg van de omstandigheid dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Bij (deel)vonnis van 24 oktober 1991 heeft de Kantonrechter dit gedeelte van de vordering afgewezen, daartoe overwegende, voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven: (1) dat op 12 juli 1989 door de moedervennootschap aan [eiser] opties zijn aangeboden op onderscheidenlijk 6000 en 8500 aandelen; dat van de opties op de 6000 aandelen 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar zou kunnen worden uitgeoefend, indien het dienstverband op die tijdstippen zou voortduren, terwijl de opties op de 8500 aandelen op ieder moment gedurende een periode van vijf jaar uitgeoefend konden worden, doch ingeval van beëindiging van het dienstverband binnen zes maanden nadien; (2) dat de optie-contracten bij brief van 14 september 1989 aan [eiser] zijn toegezonden, onder mededeling dat deelname aan het eerstbedoelde optieplan (de 6000 aandelen) vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was; (3) dat [eiser] de toegezonden contracten niet ondertekend heeft geretourneerd en de opties op de 8500 aandelen niet heeft uitgeoefend; (4) dat bij het vaststellen van de vergoeding in de ontbindingsprocedure het niet kunnen uitoefenen van de optierechten door de Kantonrechter buiten beschouwing is gelaten gezien de onzekerheden vanwege toekomstige ontwikkelingen; (5) dat [eiser] zijn eis doet steunen op de stelling dat de schade waarvan hij vergoeding vordert, het gevolg is van de door [A] bewerkstelligde en aan haar verwijtbare beëindiging van zijn dienstverband, en subsidiair op zijn stelling dat [A] op grond van het door haar bij [eiser] gewekte vertrouwen verplicht is hem in staat te stellen zijn optierechten uit te oefenen; (6) dat, naar [eiser] niet heeft betwist, de toekenning aan hem van de optierechten geen beperkingen aan [A] oplegde ten aanzien van beëindiging van het dienstverband, al zouden daardoor rechten van [eiser] jegens de moedervennootschap kunnen worden gefrustreerd; (7) dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [A] door een beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie heeft gepleegd; (8) dat te dezen geen rol speelt dat [A] dit wel heeft gedaan door haar onzorgvuldige handelwijze jegens [eiser] bij het realiseren van die beëindiging, nu zij als iedere werkgever het recht had een ontbindingsverzoek in te dienen; (9) dat [eiser] evenmin voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [A] jegens [eiser] gehouden is hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel om hem de geleden schade te vergoeden, op grond van door haar bij [eiser] gewekt vertrouwen dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten zou kunnen uitoefenen. 3.3 [verweerder] , die toen optrad als advocaat van [eiser] , heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. Voor de gevolgen van dat verzuim is hij jegens [eiser] aansprakelijk. 4. Het huidige geding 4.1 In dit geding vordert [eiser] vergoeding door [verweerder] van de door hem volgens zijn stellingen als gevolg van [verweerder] vorenbedoelde verzuim geleden schade, daartoe aanvoerende dat zijn vordering tegen [A] in hoger beroep zou zijn toegewezen. De Rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van ƒ 1.500.000,-- toegewezen, daartoe oordelende dat ''de mogelijkheid dat de appelprocedure voor [eiser] gunstig verlopen zou zijn zonder meer aanwezig'' is en dat [eiser] ‘’in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend’’ (rov. 12). 4.2 Bij haar motivering van dit oordeel stelt de Rechtbank voorop dat [eiser] zijn vordering tegen [A] in het tweede geding voor de Kantonrechter primair had doen steunen op wanprestatie en voorts op onzorgvuldig handelen van [A] . Uit de inleidende dagvaarding in dat geding leidt de Rechtbank af dat [eiser] het handelen van [A] als werkgeefster ook als onredelijk en in strijd met de goede trouw heeft aangemerkt. Op basis van een en ander, aldus de Rechtbank, dient zij te onderzoeken of de vordering van [eiser] tegen [A] in appel kans van slagen zou hebben gehad (rov. 4). Na te hebben gereleveerd dat de Kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding in de ontbindingsprocedure de waarde van de optierechten niet had meegewogen en [eiser] erop had gewezen dat hij te dier zake een afzonderlijke procedure kon entameren (rov. 5), overweegt de Rechtbank dat de grondslag voor [eiser] ' vordering in deze laatste procedure kan worden gevonden in ‘’enerzijds de goede trouw welke [A] gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met [eiser] in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging in de omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van art. 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht’’ (rov. 6). In aanmerking nemende dat [A] wist dat [eiser] in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan, die hem nu juist met het oog op het voortbestaan van de arbeidsrelatie waren toegekend (rov. 5.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest. Naar het onderdeel betoogt, staat de omstandigheid dat de art. 7A:1639s – 1639u (oud) BW een uitputtende regeling behelzen voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, niet in de weg aan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid (het onderdeel spreekt van goede trouw) in een geval als het onderhavige, dat niet onder het toepassingsbereik van genoemde wetsartikelen valt, immers beëindiging van de dienstbetrekking door rechterlijke ontbinding betreft. Dit betoog is in zoverre juist dat uit de omstandigheid dat de — destijds in genoemde wetsartikelen neergelegde — regeling omtrent kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door één der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), niet volgt dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de — thans in art. 7:685 BW neergelegde — regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan [eiser] toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat [eiser] dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. In een zodanig geval leidt — hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt — een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Het onderdeel treft dus doel. 5.2 Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen b en c van het onderdeel het Hof terecht verwijten in overweging 6 van zijn arrest van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. 5.3 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven, terwijl de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 8.538,68 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter, de raadsheer in buitengewone dienst Royer en de raadsheren Neleman, Heemskerk en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 24 oktober 1997.