ECLI:NL:HR:1997:AA3257

gewezen op het beroep in cassatie van de naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 1996 betreffende de haar voor het jaar 1993 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar binnenlands bedrag van ƒ 2.568.750,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag - waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt: een belastbaar binnenlands bedrag - van ƒ 2.567.750,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 4 maart 1997 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap, oefent in Nederland het reisverzekeringsbedrijf uit door middel van een vaste in richting. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld, dat de winst als bedoeld in ad artikel 4, lid 7, van het Slotprotocol bij het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen d.d. 12 november 1951, Trb. 1951, nr. 148 (hierna: het Verdrag), welke winst voor een premie-evenredig gedeelte aan de Nederlandse vaste inrichting dient te worden toegerekend, zoveel mogelijk volgens de Nederlandse fiscale bepalingen dient te worden berekend. 3.3. Middel I, dat zich tegen dit oordeel keert, faalt. Het oordeel is juist. Het Verdrag bevat geen regeling omtrent de vraag naar het recht van welke staat de winst moet worden berekend, zodat ervan moet worden uitgegaan dat elk der staten de winst zal berekenen volgens de regels van het nationale recht. 3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld, dat waar het belanghebbende is toegestaan een egalisatiereserve te vormen, gelijk zij ook heeft gedaan, vergelijk bare reserveringen zoals de door belanghebbende toe gepaste "Schwankungsrückstellung" uit de winst dienen te worden geëlimineerd. 3.5. Middel II, dat zich tegen dit oordeel keert met de stelling dat op grond van goed koopmansgebruik beoordeeld moet worden of genoemde Schwankungsrückstellung als onderdeel van de verzekeringstechnische voorziening in Nederland fiscaal acceptabel is, faalt. Het middel gaat ten onrechte ervan uit dat goed koopmansgebruik de Schwankungsrückstellung toelaat. 3.6. Tenslotte heeft het Hof geoordeeld, dat mede op grond van een redelijke Verdragstoepassing aanvaardbaar is voor de toepassing van de Nederlandse fiscale bepalingen inzake de niet aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 8a van de Wet op de inkomsten belasting 1964 uit te gaan van deze kosten zoals die uit de administratie van de Nederlandse vaste inrichting blijken. 3.7. Middel III, dat zich tegen dat oordeel verzet, faalt. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauw 72, linkerkolom, 1e al.) kelijke opgaaf is, kunnen de ondergetekenden geheel instemmen. Dit terrein leent zich moeilijk tot concretisering (...) Ook in internationale regelingen wordt zelden op een enigszins nauwkeurige wijze aangegeven hoe ten aanzien van vaste inrichtingen de winstvaststelling dient te geschieden. Zou men tot het vastleggen van algemene normen in de Nederlandse wetgeving willen overgaan, dan zouden die normen noodzakelijkerwijs in zodanig algemene bewoordingen moeten worden geformuleerd, dat de (...) beoogde voorkoming van ongelijke behandeling niet zou worden gewaarborgd. Bovendien zou de wettelijke keus van een of meer bepaalde normen het gevaar doen ontstaan dat niet voldoende rekening kan worden gehouden met de veelvormigheid welke het bedrijfsleven vertoont, hetgeen eveneens tot een in wezen ongelijke behandeling zou kunnen leiden. Tenslotte zouden wettelijke normen de positie van Nederland bij onderhandelingen over het afsluiten van overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting kunnen bemoeilijken, doordat zij het gevaar oproepen dat de onderhandelingspartner voor hem gunstige elementen dankbaar zal aanvaarden, doch zal trachten voor hem ongunstige bepalingen uit te schakelen. Dit zou vermoedelijk meestentijds leiden tot eenzijdig nadeel voor Nederland. Gelet op het vorenstaande zijn de ondergetekenden van oordeel dat de praktijk van de winstvaststelling niet zou zijn gediend door het vastleggen van algemene normen in de wet." . Van Soest Belastingen, 18e druk, 1995, betoogt : "(blz. 34) (...) Voor toerekening van winst aan een vaste inrichting worden (...) systemen onderscheiden: - causale winstsplitsing (...); dit systeem veronderstelt de aanwezigheid van één wereldwijde onderneming waarvan de generale winst aan de verschillende geografisch verspreide bedrijfsonderdelen (...) wordt toegerekend naar mate van de veronderstelde relatieve invloed die deze onderdelen uitoefenen op de vorming van de winst. (...) - ondernemingssplitsing (...); hierbij wordt winst aan de vaste inrichting toegerekend op basis van de veronderstelling dat daarmee een afzonderlijke onderneming wordt gedreven, die met de generale onderneming waarvan zij deel uitmaakt handelt op basis van voorwaarden die in overigens vergelijkbare omstandigheden ook met onafhankelijke derden zouden worden overeengekomen (...) (blz. 35) (...) Bij causale winstsplitsing bevat de keuze van de toe te passen verdeelsleutel altijd een element van willekeur. (...) Een bezwaar is ook de administratieve last die dit systeem met zich brengt: de belastingplichtige dient zijn gehele wereldwinst te herrekenen naar de - vaak uiteenlopende - fiscale maatstaven van elk land waarin hij een vaste inrichting heeft en waar dit systeem wordt toegepast. Aangenomen wordt dat in Nederland bij de belastingheffing van niet-inwoners ondernemingssplitsing dient te worden toegepast. De belastingrechter heeft nimmer expliciet beslist dat winstsplitsing niet zou zijn toegestaan; onder het verdrag met Zwitserland wordt deze methode met name bij verzekeraars regelmatig toegepast (...) (blz. 578) (...) Verdragen ter voorkoming van dubbele belasting plegen geen belastingplicht te scheppen daarvoor is een specifieke bepaling in een heffingswet vereist. (...) Verdrag en nationale wet moeten in het algemeen elkaar (...) "overlappen", wil Nederland kunnen heffen. (...)" . C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 0.5.3, blz. 12-16 (Suppl. 239 (december 1995)), betoogt : "(...) de niet-inwoner van Nederland (...) is (...) belastingplichtig in Nederland voor zover hij inkomsten uit Nederland ontvangt (...) die zijn begrepen in de wettelijke limitatieve opsomming van de bestanddelen waarvoor niet-inwoners in Nederland buitenlands belastingplichtig zijn (...) Is het woonland van de genieter (...) een verdragsstaat, dan dient in het verdrag te worden nagegaan of Nederland zijn (...) heffingsregels inzake buitenlandse belastingplicht wel onverkort mag toepasse (2e volzin) On peut aussi répartir le bénéfice (...) en appliquant aux primes afférentes à l'établissement stable des coefficients fondés sur les résultats moyens des grandes entreprises de la même branche d'assurance dans l'Etat où se trouve l'établissement stable. (...)" B. . Aan Nederlandse zijde werd de totstandkoming van het Verdrag niet begeleid door een officiële toelichting. C. . De Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant des accords conclus entre la Suisse et le Royaume des Pays-Bas en vue d'éviter les doubles impositions (Du 20 novembre 1951), hield in (ik citeer "Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht", II.B. (Zwitserland), hoofdstuk 2, onder 2.2, blz. 44 (Suppl. 169 (september 1993))): "(...) Les alinéas (...) 4 à 9 du protocole final ad article 4 correspondent pour l'essentiel, aux dispositions analogues du protocol final ad article 4 de la 1re convention avec la Suède. En dérogation à ces dispositions, l'Etat où se trouve le siège de l'entreprise ne se voit attribuer un préciput que pour la ventilation du bénéfice net, mais non pour celle de la fortune (6e et 7e al. du prot. fin. ad art. 4). (...)" . J. B. J. Peeters, Internationaal belastingrecht in Nederland, 1954 , art. 4 Verdrag, aant. 9, betoogt : "(blz. 22) Voor het geval beide verdragsstaten aan het eerste lid van art. 4 de bevoegdheid tot belastingheffing ontlenen, geeft het derde lid bepalingen omtrent de omvang van het object der belasting. Die omvang wordt afgemeten naar de verrichtingen van de op hun gebied gelegen vaste inrichting (...) Voor ieder van de Staten komen alleen de inkomsten (...) van de vaste inrichting - niet meer maar ook niet minder - in aanmerking. Dit derde lid geeft dan ook voor een verhoudingsgewijze verdeling over de verschillende vaste inrichtingen van het totaal der inkomsten van de onderneming (...) (de z.g. [winstsplitsing]) geen aanleiding. De inkomsten (...) van de vaste inrichting dienen volgens het derde lid, in beginsel zelfstandig te worden bepaald. Op dit beginsel komt de eerste zin van het zevende lid van het Slotprotocol Ad Artikel 4 terug. Immers deze bepaling schrijft met betrekking tot verzekeringmaatschappijen een verhoudingsgewijze verdeling uitdrukkelijk voor. (...) de inkomsten (winst) (...) in haar geheel worden over de vaste inrichtingen verdeeld in de verhouding van de door elk van de vaste inrichtingen geïnde premiën tot het totaal bedrag der geïnde premiën (...) In verband met de woorden: "bij de verdeling van het inkomen" voorkomende in het zesde lid van genoemd Slotprotocol, kan de vraag rijzen of dit lid het beginsel van art. 4, derde lid, ter zijde stelt, althans in die zin uitwerkt, dat voor alle ondernemingen een verhoudingsgewijze verdeling van de totale winst (...) dient plaats te vinden. Deze bedoeling heeft het voorschrift van het zesde lid niet. Onder "verdeling van het inkomen" dient men, mede gelet op de uitdrukking: "ventilation du revenu" in de Franse tekst, te verstaan de toedeling of toerekening aan de vaste inrichting van winst of inkomsten, gelet op haar verrichtingen. Verder wil het voorschrift niet meer bepalen dan dat van de aan de vaste inrichting toegerekende winst een bedrag (...) aan de hoofdleiding wordt toegekend (...) Ten slotte zou het onlogisch zijn de regel van art. 4, derde lid, bij bedoeld zesde lid van het Slotprotocol Ad Artikel 4 ter zijde te stellen, doch die terzijdestelling weer ongedaan te maken door in het achtste lid van dat Slotprotocol voor te schrijven dat het belaste inkomen niet te boven mag gaan het bedrag van de winsten die door de vaste inrichting zijn behaald (hetgeen echter reeds in art. 4, derde lid, is voorgeschreven). Resumerende is de betekenis van het zesde en het achtste lid van meergenoemd Slotprotocol slechts deze, dat op de winst (inkomsten) die aan de vaste inrichting wordt toegerekend een correctie wordt aangebracht en wel volgens het zesde lid een correctie ter honorering van prestaties van de hoofdleid (...) PEETERS (...) bestrijdt deze indeling terecht (...) Ook de in dezelfde bepaling voorgeschreven "Voraus" (...) aan de zetel van de onderneming acht PEETERS geen aanleiding te geven tot het standpunt dat het Zwitserse verdrag voor "winstsplitsing" instede van "ondernemingssplitsing" opteert. En tóch is dit een veel sterker argument. De "Voraus" aan de hoofdleiding is een verschijnsel dat geheel past in de sfeer van het Zwitserse nationale systeem (blz. 107) hetwelk niet gekarakteriseerd wordt door de aanduiding "verdeling van de totale winst", doch wél door "verdeling van de totale winst naar maatstaf van de winstvormende invloed der betrokken bedrijfsinrichtingen". Niettemin acht ook ik deze concessie aan het Zwitserse autonome systeem (welke overigens in verreweg de meeste door Zwitserland met andere staten gesloten verdragen ontbreekt) niet voldoende motief voor de conclusie, dat nu ook het gehele verdrag zich bij dat systeem bedoelt aan te sluiten. PEETERS leest in art. 4 lid 3 van het verdrag1 en in ad art. 4 lid 8 van het Slotprotocol (...) het tegendeel. Inderdaad komt het voor dat, indien met de woorden "inkomsten, ... welke deze inrichting oplevert" in het eerste voorschrift, en "... winsten die door de vaste inrichting zijn behaald" in het tweede gedoeld zou zijn op de winstvormende invloed van de vaste inrichting op het generale resultaat, deze bedoeling wel duidelijker geformuleerd tot uiting zou zijn gekomen. (...) Naar ik (...) als conclusie (...) meen te mogen neerschrijven blijkt uit tekst en systeem van de Nederlandse fiscale wetgeving - zowel van de autonome wetgeving als van de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting - een vrij consequent volgehouden keuze van een winstsplitsing op basis van de fictie van de zelfstandige bedrijfsvoering door de vaste inrichting. Als enige duidelijke afwijking ontmoetten wij de in het Slotprotocol van het Zwitserse verdrag voorgeschreven Voraus aan de hoofdleiding, doch deze doet zich in het kader van de gehele wetgeving zó kennelijk voor als een uit het systeem vallend vreemd element, dat zij, zoals alle uitzonderingen, slechts kan strekken tot bevestiging van de algemene bedoeling van de wetgever." De bijbehorende noot 1 houdt in: "(...) Het uit deze tekst - welke wijst op een onafhankelijk van elkaar vaststellen van de winsten van de onderscheiden bedrijfsinrichtingen - voortvloeiende gevolg, dat de som van deze winsten niet overeen zou komen met de totale ondernemingswinst wordt opgeheven door het bepaalde in "ad art. 2 tot 8" van het Slotprotocol. (...)" E. . Het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht houdt in: "(...) Art. 31. 1. Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag. (...) 3. Behalve met de context dient ook rekening gehouden te worden met: (...) b. ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan; (...) Art. 33. (...) 3. De termen van een verdrag worden geacht dezelfde betekenis te hebben in de onderscheidene authentieke teksten. (...)" F. . W. Dirksen en G. Muller, Convention entre les Pays-Bas et la Suisse en vue d'éviter les doubles impositions dans le domaine des impôts sur le revenu et sur la fortune, 1970. 1. . J. C. L. Huiskamp schrijft in het Préface, blz. 3: "(...) les deux Etats (...) sont convenus de modifier d'importantes dispositions de la convention (...) par un avenant du 22 juin 1966. (...) Pour la rédaction de l'avenant, les négociateurs se sont inspirés des dispositions de la Convention modèle (...) de l'OCDE; par contre, les dispositions qui restent inchangées sont fortement impreignées de la pratique suivie par la Suisse dans les années cinquante. (...)" 2. . Dirksen betoogt (blz. 29, onder 30): "La convention ne prescrit pas une méthode particulière pour déterminer les béné 64 (maart 1980) (...) het Zwitserse verdrag [geeft] op twee punten (praecipuum en verzekeringswinst) dwingende voorschriften (...); dit roept (...) de vraag op of Nederland in die gevallen niet toch de ondernemingssplitsing moet toepassen, als de belastingplichtige daarop een beroep doet. (II.B. (Zwitserland), art. 4 (R. J. B. Wijs), blz. 129 (Suppl. 169 (september 1993)) (...) 7.1. (...) De bepalingen betreffende [winstallocatie] in het Verdrag wijken sterk (blz. 130) af van de OESO-modelverdragsbepalingen voor [winstallocatie]: - het Verdrag bevat, in tegenstelling tot de OESO-modelverdragen, geen algemeen voorschrift met betrekking tot de te volgen methode van [winstallocatie] (wel voor verzekeringsondernemingen); - het Verdrag schrijft toekenning van een zogeheten "praecipuum" voor (...); - het Verdrag kent een aparte regeling voor verzekeringsmaatschappijen (...) 7.2. (...) Het Verdrag geeft geen expliciete keuze voor de directe, dan wel de indirecte methode van toerekening in art. 4, derde lid. (...)" H. . HR 16 maart 1994, nr. 27.758, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1994/166 met noot P. den Boer . 1. . Verburg betoogde (onder 5.1, blz. 1179): "De methodenstrijd op het terrein van de winsttoerekening aan de vaste inrichting behoort tot het verleden. (...) Voornoemde winsttoerekening pleegt zich als regel te voltrekken langs de weg van de ondernemingssplitsing (...) Voor (...) winstsplitsing (...) is nog slechts in uitzonderingsgevallen plaats. (...)" 2. . Uw Raad overwoog (onder 3.3.3, blz. 1192, regels 7-13), "(...) dat, gezien artikel 2, lid 1, en artikel 3 van het Verdrag, Nederland niet gerechtigd is belasting te heffen over tot het vermogen van de vaste inrichting in Nederland behorende onroerende goederen en de inkomsten daaruit, indien deze onroerende goederen in derde landen zijn gelegen. De opzet van het Verdrag noch de aard van de premiebreukmethode kunnen vervolgens worden aangevoerd om achterstelling van artikel 3 van het Verdrag bij ad artikel 4, lid 7, van het Protocol te rechtvaardigen. (...)" 3. . Den Boer annoteerde (onder 1): "(blz. 1200, van regel 51 af) Met betrekking tot de "Volkenbondsrapporten" wijs ik (...) op de (...) modelconventie en het daarbij behorende commentaar. Deze gaan voor de vaste inrichting in art. 5 duidelijk uit van een indirecte toerekening ("ventilation") op grond van bepaalde factoren. Dit is in zover van belang, omdat de Franse tekst van het belastingverdrag met Zwitserland en het Slotprotocol nog steeds de woorden "ventilation" of "répartition" gebruikt (in de Petit Robert wordt "ventilation" omschreven als: "Répartition entre divers comptes, divers chapitres"). (blz. 1201, tot en met regel 36) Art. 5, derde alinea, van de genoemde modelconventie luidt als volgt: "Si l'entreprise a des établissements stables dans les deux Etats contractants, chacun de ces deux Etats perçoit l'impôt afférent à la partie des revenus produits (...) sur son territoir. Les administrations compétentes des deux Etats contractants s'entendront pour arrêter les règles de ventilation." (...) Als voorbeeld van de verdelingsregels noemt het commentaar, "à titre purement indicatif", le "nombre d'ouvriers, des salaires payés, des recettes effectuées, etc." Dit vormt dus de achtergrond van het nogal afwijkende verdrag met Zwitserland en tevens blijkt daaruit de gedachte dat het in het bijzonder de verdragsluitende partijen zelf zijn die de regels behoren vast te stellen. (...) daar [is] in de praktijk echter weinig van terecht gekomen. Bovendien is de evolutie in een andere richting gegaan, namelijk een meer zelfstandige winsttoerekening voor de vaste inrichting (...) Onder 3.3.3 stelt de Hoge Raad voorop dat (...) Nederland niet gerechtigd is belasting te heffen over tot het vermogen van de vaste inrichting behorende onroerende goederen en de inkomsten daaruit, indien deze onroerende goederen in derde landen zijn gelegen. Daarna zegt de Hoge Raad, wellicht wat cryptisch, dat d Zesde Aanvullingsbeschikking Vennootschapsbelasting 1942 (6e Aanv.besch. Vpb. 1942). 1. . De 6e Aanv.besch. Vpb. 1942 regelde in de artt. 1-3 de egalisatiereserve en hield in art. 4, lid 2, in: "Wordt ten aanzien van een niet binnen het Rijk gevestigden levensverzekeraar de binnenlandsche winst (...) afgeleid uit de overeenkomstige winst in de gezamenlijke landen waar het bedrijf wordt uitgeoefend, dan blijven de artikelen 1 tot en met 3 geheel buiten toepassing indien de wijze, waarop de totale winst berekend is, daartoe aanleiding geeft." . De officiële toelichting hield in (ik citeer uit Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942, Nederlandse Staatswetten, Editie Schuurman & Jordens, nr. 139, 3e druk, 1954 (J. Viersen) ): "(blz. 175) (...) Lid 2 van artikel 4 houdt rekening met de mogelijkheid dat de binnenlandse (blz. 176) winst van een buitenlandse levensverzekeraar wordt bepaald door evenredige splitsing van de totale winst. Is de totale winst reeds gedrukt doordat de belastingwetgeving in het land van vestiging van de verzekeraar reeds voorziet in het doteren van egalisatiereserves - hetgeen b.v. het geval zal zijn bij in Duitsland gevestigde ondernemingen - dan dient uit de aard van de zaak het door splitsing verkregen Nederlandse gedeelte van de winst niet andermaal te worden verminderd door een vergroting van een op de voet van de Zesde Aanvullingsbeschikking gevormde egalisatiereserve." 2. . Bouwman t. a. p., onder 5.4, betoogt: "(blz. 34) (...) in de Wet IB 1914 (...) heeft de wetgever zich [niet] uitgelaten over de wijze waarop de generale winst moest worden berekend . (...) (blz. 35) (...) de opsteller van de aanvullingsbeschikking [wilde], met betrekking tot het doteren aan de egalisatiereserve verzekeraars, voor wat betreft Duitse verzekeraars met een bedrijfsonderdeel in Nederland (...) aansluiten bij de in Duitsland plaatsvindende berekening van de generale winst. Hoe het ten aanzien van andere landen was gesteld, is niet zeker. Het lijkt erop dat de winstberekening in het land van vestiging van de buitenlandse verzekeraar het uitgangspunt vormde en dat er, afhankelijk van de in dat land bestaande reserveringsmogelijkheid, nog ruimte kon zijn voor het doteren aan de Nederlandse egalisatiereserve (...)" . Het Commentary on article 7 OECD model convention, lid 28 , houdt in: "The use of any method which allocates to a part of an enterprise a proportion of the total profits of the whole does, of course, raise the question of the method to be used in computing the total profits of the enterprise. This may well be a matter which will be treated differently under the laws of different countries. This is not a problem which it would seem practicable to attempt to resolve by laying down any rigid rule. It is scarcely to be expected that it would be accepted that the profits to be apportioned should be the profits as they are computed under the laws of one particular country; each country concerned would have te be given the right to compute the profits according to the provisions of its own laws." VI. . De bestreden uitspraak, voorzover betreft de "generale" winst. Naar het Hof heeft overwogen (onder 5.1), "(blz. 9) (...) dient de winst als bedoeld in ad artikel 4, lid 7, van het Slotprotocol, welke winst voor een premie-evenredig gedeelte aan de Nederlandse vaste inrichting dient te worden toegerekend, zoveel mogelijk volgens de Nederlandse fiscale bepalingen te worden berekend. De andersluidende opvatting van belanghebbende zou kunnen medebrengen dat aan Nederland ter belastingheffing zou worden toegewezen een gedeelte van de opbrengsten die naar Nederlandse fiscale maatstaven niet tot de belastbare winst behoren, of dat kosten die naar Nederlandse maatstaven ten laste van de fiscale winst behoren te komen, gedeeltelijk buiten aanmerking (blz. 10) zouden blijven. Zodanige gevolgen acht het Hof niet aanvaardbaar." VII. . Middel I. Middel I houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie): "(blz. Het komt er dus op neer dat een belanghebbende in de regel van de aanvang af kiest voor de toepassing van het verdrag, zodat een eventuele procedure met de deur in huis kan vallen alsof het alleen om de uitlegging van het verdrag gaat. E. . Niettemin acht ik het verhelderend met het zojuist behandelde uitgangspunt te beginnen, nu het Hof zijn stelling dat de "generale" winst "zoveel mogelijk volgens de Nederlandse fiscale maatstaven [dient] te worden berekend", ermee motiveert, "dat [anders] aan Nederland ter belastingheffing zou worden toegewezen een gedeelte van de opbrengsten die naar Nederlandse fiscale maatstaven niet tot de belastbare fiscale winst behoren, of dat kosten die naar Nederlandse fiscale maatstaven ten laste van de fiscale winst behoren te komen, gedeeltelijk buiten aanmerking zouden blijven". F. . Deze argumentatie is niet aan de orde bij de uitlegging van het Verdrag. Zij kan tot haar recht komen bij de afweging van de eenzijdige toepassing van Nederlands recht - die het maximum van de heffing bepaalt - tegen de toepassing van het Verdrag - die daarop een vermindering verlangt -. Heeft de belanghebbende eenmaal voor de toepassing van het Verdrag gekozen, dan moet hij die ook in haar juiste uitlegging en in haar volle omvang aanvaarden. G. . Het is dan niet aan de Nederlandse belastingheffer, en dus ook niet aan het Hof, het Verdrag aldus uit te leggen dat de Nederlandse eenzijdige grondslagen daarin gehandhaafd worden. H. . Ik zeg het nog anders. In theorie zou de belastbare winst van de vaste inrichting van de belanghebbende in Nederland berekend moeten worden op twee manieren: één volgens Nederlands eenzijdig recht en één volgens het Verdrag. Over het laagste van de twee bedragen zou dan de Nederlandse belasting geheven mogen en moeten worden. Maar dan gaat het niet aan de uitlegging van het Verdrag op te hangen aan hetgeen volgens de Nederlandse eenzijdige opvatting juist zou zijn. I. . Daarmee valt het enige argument dat het Hof aanvoert voor zijn opvatting dat "de winst als bedoeld in ad artikel 4, lid 7, van het Slotprotocol, welke winst voor een premie-evenredig gedeelte aan de Nederlandse vaste inrichting dient te worden toegerekend, zoveel mogelijk volgens de Nederlandse fiscale bepalingen [dient] te worden berekend", weg. J. . Daarmee heb ik evenwel nog niet beweerd dat die opvatting onjuist zou zijn. K. . Het lijdt namelijk geen twijfel dat voor het antwoord op de onderhavige rechtsvraag weinig doorslaggevende argumenten te vinden zijn. L. . De rechtsvraag is, hoe "de winst", als bedoeld in het Slotprotocol, ad art. 4, lid 7, 1e volzin, van de belanghebbende moet worden bepaald. M. . De keus lijkt te gaan tussen twee antwoorden, te weten naar het recht van de belanghebbende (Zwitsers recht) of naar het recht van de belastingheffer (Nederlands recht). N. . Er lijkt een derde antwoord mogelijk, te weten naar commerciële maatstaven. Naar de stellingen van de belanghebbende zou dit overeenkomen met bepaling naar Zwitsers recht. O. . Naar het mij voorkomt, schiet er voor de keus van het antwoord weinig beslissends over dan dat gekozen moet worden voor de methode die het best uitvoerbaar is en voor de belastingplichtige en de belastingheffer de meest objectieve zekerheid geeft. P. . Dit brengt mee dat, waar het om belastingheffing in Nederland gaat, het Nederlandse recht aangewezen is. Q. . Ik meen dat dit antwoord strookt met een goede verdragsuitlegging: nu het begrip in het Verdrag niet nader omschreven is, wordt het uitgelegd naar het recht van de verdragstoepasser. R. . Ik ontken dat aldus een element van ondernemingssplitsing zou worden gemengd in de voorgeschreven methode van winstsplitsing: voor winstsplitsing moet eerst de winst vastgesteld worden en daarvoor is nu eenmaal een methode nodig; deze is onafhankelijk van het onderscheid tussen ondernemingssplitsing en winstsplitsing. S. . De verwijzing in middelonderdeel I, 1, naar de coëfficiëntenmethode overtuigt mij niet: de coëfficiëntenmethod