ECLI:NL:HR:1997:AA3249

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 1995 betreffende een uitspraak op een verzoek als bedoeld in artikel 40a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z. 1. Uitspraak van de Inspecteur en geding voor het Hof Belanghebbende heeft een verzoek gedaan ex artikel 8b, lid 3, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 inzake de toepassing van artikel 40a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 op een door D voorgenomen ruil van aandelen in belanghebbende, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur van 7 september 1993 is afgewezen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, en heeft beslist dat de voorgenomen rechts- handelingen een situatie doen ontstaan als bedoeld in artikel 8b, lid 1, van de Uitvoeringsregeling. 's Hofs uitspraak is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 24 oktober 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is enig aandeelhoudster van een B.V., die een handelsonderneming exploiteert en met haar een fiscale eenheid vormt. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door D, voor nominaal ƒ 24.000,-, en diens gewezen echtgenote, voor nominaal ƒ 1.000,-. De echtelieden waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd; het huwelijk is in 1993 geëindigd door echtscheiding. De gewezen echtelieden zijn voornemens de volgende rechtshandelingen te verrichten: de onverdeelde gemeenschap wordt aldus gescheiden, dat nominaal ƒ 13.000,- aandelen in belanghebbende worden toege- scheiden aan de man en nominaal ƒ 12.000,- aan de vrouw; de vrouw verkoopt direct daarna de aan haar toegescheiden aandelen aan een daartoe door de man op te richten vennootschap; de man draagt onmiddellijk na deze verkoop ook de aan hem toegescheiden aandelen over aan laatstbedoelde vennootschap tegen uitreiking van aandelen in die vennootschap. Belanghebbendes verzoek inzake de toepassing van artikel 40a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) op die aandelenruil is door de Inspecteur afgewezen op grond dat hier sprake is van een familierechtelijke holdingconstructie en niet gesproken kan worden van een reële bedrijfsopvolging, zoals bedoeld in artikel 40a van de Wet, waarbij hij verwijst naar punt 7 van de Resolutie van 23 februari 1993, BNB 1993/131. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld: dat artikel 40a van de Wet is te beschouwen als een codificatie van de inmiddels ingetrokken Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 7 februari 1989, BNB 1989/84; dat de Resolutie voorzag in een faciliteit voor het geval een aandeelhouder zijn gehele belang in een werkmaatschappij zou overdragen aan een houd-stermaatschappij en de overige aandeelhouders hun aandelen in de werkmaatschappij zouden overdragen aan een houdstermaatschappij in de vorm van een aandelenruil; dat de faciliteit inhield dat heffing van inkomstenbelasting ter zake van de aandelenruil achterwege zou blijven indien de ruil voldoet aan de in de Resolutie neergelegde voorwaarden; dat een aandelenruil, als hiervóór in 3.1 omschreven, geheel voldoet aan evenbedoelde omschrijving; dat ook overigens de in casu voorgenomen aandelenruil in aanmerking zou zijn gekomen voor toepassing van de vorenbedoelde faciliteit op basis van de Resolutie; dat de door de Inspecteur gestelde eis aangaande een "reële bedrijfsopvolging" niet in de Resolutie is terug vinden en met het stellen van die eis wordt miskend dat de onderhavige onderneming niet wo Daarna zal D de hem toegescheiden aandelen X B.V. ruilen tegen aandelen in die zojuist opgerichte vennootschap. 3. Procesverloop 3.1. De zaak is ingeleid met een verzoek ex art. 8b, lid 3 Uitv. reg. IB van X B.V. (hierna: de belanghebbende) inzake de toepassing van art. 40a Wet IB 1964 op die aandelenruil aan (het hoofd van) de eenheid van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur). 3.2. De Inspecteur heeft op dit verzoek afwijzend beschikt. 3.3. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak tijdig beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof), dat bij uitspraak van 24 februari 1995, nr. 93/3519-M-2 de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en heeft beslist dat art. 40a Wet IB 1964 ten aanzien van de voorgenomen ruil kan worden toegepast. 3.4. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tijdig en op juiste wijze beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift bevat - de als 'middel' aangeduide inleiding en de daarop als 'toelichting' aangeduide beschouwing als één geheel nemend, één cassatiemiddel, dat twee klachten bevat. 3.5. De belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend. 4. In een huwelijksgoederengemeenschap vallende aandelen 4.1. Ingevolge art. 1:94, lid 3 BW "(vallen) (g)oederen (...) die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, (...) slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet." 4.2. Verknochtheid kent gradaties. Het kan zijn dat het verknochte goed niet in de gemeenschap valt, maar wel zijn waarde. Het kan ook zijn dat het goed ondanks zijn verknochtheid wel in de gemeenschap valt, maar dat degene aan wie het verknocht is bij de scheiding van de gemeenschap aanspraak kan maken op toedeling van dat goed (vgl. art. 1:101 BW) . 4.3. Volgens de heersende leer vallen aandelen in de gemeenschap . Zij worden 'gezamenlijke eigendom van man en vrouw' . 4.4. Man en vrouw zijn volgens Van der Grinten 'te zamen aandeelhouder'. Anders ten aanzien van aandelen in een besloten vennootschap Van Mourik , die betoogt dat slechts 'het aandeel als vordering' aan beide echtgenoten toebehoort en dat de andere echtgenoot door de boedelmenging 'niet (...) in een lidmaatschapsverhouding tot de BV komt te staan.' In die zin ook Schwarz met een beroep op art. 1:94 lid 2 BW: "de aandelen (vallen) in de huwelijksgemeenschap (...), doch de zeggenschap is verkleefd aan de persoon van de aandeelhouder, zodat zich in de huwelijksgemeenschap slechts het aandeel als vermogenswaarde bevindt." Instemming vindt men bij Buijn en Westbroek . 4.5. De opvattingen van Van Mourik en Schwarz zijn bestreden door Van der Grinten , Smalbraak en Thielen , die betogen dat de rechten van een aandeelhouder niet in een 'vorderingsrecht' en een 'lidmaatschapsrecht' kunnen worden gesplitst. In die zin ook Luijten en Maeijer . Van der Grinten voert voorts aan dat in de opvatting van Van Mourik een niet te verklaren onderscheid ontstaat tussen aandelen in een N.V. en aandelen in een B.V. Dat bezwaar geldt niet voor het betoog van Schwarz, die slechts doelt op situaties waarin de aandelen in een B.V. op grond van een statutaire blokkeringsregeling (art. 2:195 BW) niet aan de echtgenoot kunnen worden overgedragen . 4.6. Tijdens het huwelijk heeft dit verschil in opvatting voor de praktijk weinig gevolgen, omdat de aandelen in de visie van Van der Grinten c.s. tijdens het huwelijk onder bestuur staan van de echtgenoot die de aandelen heeft aangebracht (art. 1:97, lid 1 BW). 4.7. Na echtscheiding echter, staan de aandelen in de visie van Van der Grinten c.s. zolang de gemeenschap nog niet is gescheiden onder gezamenlijk beheer en bestuur van de ex-echtgenoten (art. 1:191, lid 2 en 3:168 BW). 4.8. Verschil is er ook bij de scheiding van de gemeenschap. De ex-echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap (art. 1:100, lid 1 BW). Bij de verdeling moeten de beginselen van redelijkhe De redenen voor het treffen van die faciliteit zijn uiteengezet in par. 1 van die resolutie en in de toelichting op art. 8b Uitv. reg. IB (de uitwerking van art. 40a Wet IB 1964) . 6.2. De resolutie van 7 februari 1989 had (in de in de BNB gepubliceerde tekst) als opschrift: "Vervreemding van aandelen in een werkmaatschappij aan een houdstermaatschappij in het kader van een zgn. gefacilieerde aandelenruil". Par. 1, eerste zin, van de resolutie luidde: "Indien een aandeelhouder zijn gehele belang in een vennootschap die een onderneming drijft ("werkmaatschappij") wenst over te dragen kan de verkrijger (....) voor de verkrijging van het belang in de werkmaatschappij gebruik maken van een daartoe opgerichte houdstermaatschappij." Par. 2 van de resolutie gaf als definitie van het begrip 'opvolgingsoverdracht': "een vervreemding van een (...) substantieel belang in een werkmaatschappij aan een houdstermaatschappij (...)". In par. 3 van de resolutie werd een 'substantieel belang' nader omschreven als "aandelen (...) [die] te zamen ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in de werkmaatschappij vertegenwoordigen." 6.3. In 1991 werd in Vakstudie Nieuws (blz. 1490, pt. 19) een syllabus afgedrukt, die ten behoeve van de voorlichting van de inspecteurs ten departemente was opgesteld. Daarin werd betoogd (blz. 1494, sub k.): "Voor de toepassing van de faciliteit is de overdracht van een substantieel belang vereist. (...) Er staat niet dat de verkoper(s) een aanmerkelijk belang moet(en) hebben; er is (...) in ieder geval sprake van een substantieel belang indien "de overgedragen aandelen te zamen ten minste een derde gedeelte van het gestort kapitaal (...) vertegenwoordigen"." 6.4. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag inzake de Wet van 7 maart 1991, Stb. 94 (waarbij art. 40a in de Wet IB 1964 werd opgenomen), werd gesteld : "de aanschrijving van 7 februari 1989 (ziet) uitsluitend op situaties waarin aandelenpakketten in een persoonlijke houdstermaatschappij worden ingebracht in het kader van een bedrijfsopvolging die voldoet aan de in de aanschrijving neergelegde criteria." Het begrip 'bedrijfsopvolging' werd niet nader uitgewerkt. 6.5. Art. 40a, lid 1, onder d, Wet IB 1964 stelt de eis dat de opgerichte houdstervennootschap onmiddellijk voorafgaande aan de te faciliëren aandelenruil "van anderen (...) de aandelen (...) welke een substantieel belang (...) vormen, heeft verworven." Art. 8b, lid 1, onder d Uitv. reg. IB spreekt van "een ander (...) die een substantieel belang in de (...) vennootschap heeft". Een substantieel belang staat gelijk aan een belang van ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal (art. 8b, lid 2 Uitv. reg. IB). Kleinere belangen, die samen een derde deel vormen, kunnen volgens de op art. 8b gegeven toelichting samen worden behandeld als een substantieel belang. 6.6. In die toelichting werden die 'anderen' resp. 'de ander' aangeduid als "een of meer aandeelhouders (de uittreder(s)) [die] hun gehele belang in (de) vennootschap wensen over te dragen (...)". Degene die de aandelen via een houdstermaatschappij koopt werd daarin aangeduid als "de verkrijger (...) (de bedrijfsopvolger)". Nadere eisen werden niet gesteld. 6.7. Ingevolge art. 8b, lid 6 Uitv. reg. IB wordt de faciliteit teruggenomen als degene die zijn aandelen heeft vervreemd (dus: de uitgetreden aandeelhouder) binnen 3 jaren na de vervreemding opnieuw een belang in de vennootschap (of in de houdstervennootschap) verwerft of de werkmaatschappij haar onderneming staakt. Ter toelichting werd gesteld: "(De) bedoeling [van de regeling] is het vergemakkelijken van een reële bedrijfsopvolging, hetgeen met name impliceert het definitief uittreden van een of meer personen en het voortzetten van de onderneming door de bedrijfsopvolger(s)." 6.8. De term 'bedrijfsopvolging' werd ook elders in de toelichting gebruikt, maar de term werd daarin niet nader toegelicht. 6.9. De redactie van Vakstudie Nieuws kreeg in 19