ECLI:NL:HR:1997:AA2256

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 oktober 1995 betreffende de haar voor het jaar 1986 opgelegde aanslag in de premieheffing volksver zekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1986 een aan slag in de premieheffing volksverzekeringen opgelegd naar een premie-inkomen van ƒ 72.385,--, welke aan slag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij ver toogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 21 augustus 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uit gegaan: 3.1.1. Belanghebbende, die de Nederlandse nationaliteit heeft, was in het onderhavige jaar (1986) gedurende het gehele jaar hier te lande woonachtig. In dat jaar was zij anders dan in dienstbetrekking als `Geschäftsführer' werkzaam bij A GmbH te Q, Duitsland, (hierna: de GmbH), en verrichtte zij al daar tegen beloning werkzaamheden. De in 1986 ontvangen beloning beliep DM 65.000,--. Belanghebbende was de enige aandeelhoudster van de GmbH. 3.1.2. Op 8 april 1986 kocht belanghebbende van de in staat van faillissement verkerende vennootschap B B.V. te R (hierna: de B.V.) de gehele inventaris van een voorheen door de B.V. geëxploiteerd tandtechnisch laboratorium. Het voormalige bedrijfspand van de B.V. werd, nadat het sedert april 1986 door belanghebbende van de B.V. was gehuurd, op 31 oktober 1986 door belanghebbende gekocht. 3.1.3. In april 1986 is ingeschreven in het handelsregister de eenmanszaak C. Onder deze naam hield belanghebbende zich in 1986 bezig met activiteiten, die hoofdzakelijk betroffen de verhuur van de hiervóór in 3.1.2 bedoelde kantoor- en bedrijfsruimte en inventaris aan de GmbH, alsmede het verhandelen van tandtechnische materialen. Ter zake van de ver huur van de kantoor- en bedrijfsruimte heeft belang hebbende een bedrag van f 24.579,-- als winst uit onderneming in haar aangifte voor de inkomstenbelasting over 1986 begrepen. Ter zake van de handel in tandtechnische materialen heeft zij in 1986 geen inkomsten genoten. De inkomsten uit deze activiteiten vormden geen winst uit onderneming maar inkomsten uit vermogen. 3.1.4. Beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht was belanghebbende als ingezetene voor het jaar 1986 verplicht verzekerd ingevolge de Algemene Ouderdomswet en de overige volksverzekeringswetten (in de voor het jaar 1986 geldende teksten). Zij was in Duitsland in het jaar 1986 niet verplicht verzekerd ingevolge enige aldaar geldende wettelijke sociale verzekering. 3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende in 1986 hier te lande onderworpen was aan de premieheffing volksverzekeringen, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend heeft beantwoord. Belanghebbende heeft zich daarbij - voorzover in cassatie van belang - op het standpunt gesteld dat zij hier te lande in 1986 geen werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in Titel II van Verordening nr. 1408/71 (EEG) van de Raad van de Europese Gemeen schappen van 14 juni 1971, zoals gewijzigd bij Verordening nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981, (hierna: de Verordening), zodat op haar ingevolge het bepaalde in artikel 13, lid 2, aanhef en letter b, van de Verordening in het jaar 1986 uitsluitend de Duitse wetgeving van toepassing De middelen treffen derhalve doel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu belanghebbende blijkens het vorenoverwogene in 1986 slechts werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van Duitsland heeft uitgeoefend, was op haar in dat jaar ingevolge het bepaalde in artikel 13, lid 1 jo. lid 2, aanhef en letter b, van de Verordening uitsluitend de Duitse wetgeving van toepassing. De uitspraak van de Inspecteur alsmede de aanslag moeten worden vernietigd. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en de behandeling van het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, de uit spraak van de Inspecteur, alsmede de aanslag; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,-- alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belang hebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden. Dit arrest is op 3 september 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Blaart Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.695 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Premie volksverz. 1986 X Parket, 21 augustus 1996 tegen de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1 . Korte beschrijving van de zaak. 1.1 . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna te noemen het Hof) van 13 oktober 1995, nr. 2968/90. Het is ingesteld door de belanghebbende X. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 13 juni 1996, blz. 2072, punt 1.6. 1.2 . De belanghebbende is geboren op 25 december 1950 en heeft de Nederlandse nationaliteit. 1.3 . De belanghebbende heeft tot in 1984 in loondienst gewerkt in Nederland. 1.4 . In 1984 is de belanghebbende buiten gemeenschap van goederen in het huwelijk getreden met Y, die de Duitse nationaliteit heeft en tandtechnicus is. 1.5 . In 1986 was de belanghebbende woonachtig te Z (Nederland). Zij verrichtte werkzaamheden in Q, welke plaats gelegen is in de Bondsrepubliek Duitsland (BRD) op ongeveer 2 km afstand van Z, als Geschäftsführer, verbonden aan de aldaar gevestigde A GmbH (hierna te noemen de GmbH). Als zodanig was zij niet in loondienst, maar genoot zij wel een beloning. Zij was houdster van alle aandelen in de GmbH. De GmbH had vier werknemers, waarvan drie tandtechnicus zijn, en hield zich bezig met onder meer de vervaardiging en verkoop van tandtechnische materialen. De belanghebbende is zelf geen tandtechnicus. Zij was in de BRD niet verplicht verzekerd ingevolge de Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten of de Altershilfe für Landwirte. Y was noch Geschäftsführer noch werknemer van de GmbH. 1.6 . Het Hof heeft overwogen (blz. 3): "(...) 2.4. Belanghebbende kocht op 8 april 1986 de gehele inventaris uit de boedel van de in staat van faillissement verkerende vennootschap B B.V., gevestigd te R aan het adres a-straat 1-3 (hierna: de B.V.), waarvan belanghebbendes e HvJ EG 3 mei 1990, zaak 2/89 (Kits van Heijningen), met conclusie van de advocaat-generaal Tesauro, Jurisprudentie van het HvJ EG 1990, blz. I-1755, overwoog, "(blz. I-1773) (...) 10 (...) dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, binnen de werkingssfeer van die verordening valt, ongeacht de hoeveelheid tijd die hij aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt. (...) 12 (...) de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 (...) hebben niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallende personen (blz. I-1774) wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale zekerheidsbescherming genieten. 13 Daartoe bepaalt artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71, dat onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17, "op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont (...)" 14 Deze bepaling maakt geen enkel onderscheid naargelang de werkzaamheden in loondienst voor de volle werktijd dan wel voor een gedeelte daarvan worden uitgeoefend. Bovendien zou deze bepaling haar doel missen, indien moest worden aangenomen, dat de wettelijke regeling van bedoelde Lid-Staat slechts van toepassing is in de tijdvakken waarin de werkzaamheden in loondienst worden uitgeoefend, met uitsluiting van de tijdvakken waarin de betrokkene zijn werkzaamheden niet uitoefent. (...)" 2.3 . P. Kavelaars, Toewijzingsregels in het Europees sociaal-verzekeringsrecht, 1992, nr. 9.2.2.3, stelt bij de behandeling van art. 14 bis, lid 2, van verordening nr. 1408/71 (hierna te noemen de Verordening) "(blz. 428) (...) De vraag (...) hoe "een gedeelte" geïnterpreteerd moet worden indien bijvoorbeeld de daadwerkelijke ondernemingsactiviteiten buiten de woonstaat plaatsvinden, doch de administratie geheel wordt verricht in de woonstaat (kantoor aan huis). Beoordeeld naar de ratio van de toewijzingsregel kunnen de administratieve werkzaamheden niet als zelfstandige activiteit worden aangemerkt. Het is echter ook denkbaar dat tevens enkele zaken worden gedaan vanuit de woning. Alsdan zal al snel geconcludeerd moeten worden dat toch een gedeelte (blz 429) van de werkzaamheden in de woonstaat wordt verricht. Bij gebrek aan enige toelichting en jurisprudentie bestaat op dit punt weinig duidelijkheid. (...)" 2.4 . Centrale Raad van Beroep 22 oktober 1993, KBW 1992/78, Rechtspraak Sociale Verzekering 1994, 70 , behandelde (onder II, blz. 197, rechterkolom) "(...) de vraag (...) of B. is te beschouwen als een persoon die (...) werkzaamheden uitoefent. De Raad (...) beantwoordt de evenvermelde vraag bevestigend. Hiervoor acht de Raad van doorslaggevend belang dat B., die zichzelf een manusje-van-alles noemt, wanneer hij in Nederland verblijft op uitgebreide schaal werkzaamheden verricht aan de kamers die hij verhuurt en aan de betrokken panden, met assistentie van zijn echtgenote. Deze werkzaamheden, die B. om financiële redenen in eigen hand houdt, omvatten onderhoudswerk als schilders-, behan-gers-, metsel-, timmermans- en loodgieterswerk, doch eveneens verbouwingswerkzaamheden als het plaatsen van scheidingswanden, het plaatsen van een dakkapel en het optrekken van een nieuwe verdieping. Deze activiteiten leveren te zamen met de beheerswerkzaamheden als verhuurder (...) een takenpakket op van voldoende omvang om te spreken van werkzaamheden (...) De Raad heeft daarbij mede van belang geacht, enerzijds, dat de eigen werkzaamheden aan de panden in niet onbelangrijke mate bijdragen aan de nettohuuropbrengst en, anderzijds, dat die netto-huuropbrengst een hoogte heeft die B. er toe in staat stelt er met zijn gezin van te leven. De schriftelijke stukken van het geding voor het Hof hadden betrekking op de rechtsgevolgen van de hiervóór onder 1.2 tot en met 1.5 beschreven feiten. 3.2. In het stadium, volgende op de indiening van het vertoogschrift van het hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna te noemen de Inspecteur), heeft het Hof blijkens zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, "(...) aan partijen verzocht - samengevat - hun standpunt nader te bepalen naar aanleiding van het arrest (...)" Kits van Heijningen. 3.3. Het Hof heeft de antwoordbrieven van de partijen als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1 v., ingelast aangemerkt. Blijkens deze brieven zagen de partijen geen aanleiding iets aan hun standpunt toe te voegen of af te doen. 3.4. De pleitnota's van de eerste mondelinge behandeling zijn door het Hof eveneens als in zijn uitspraak t.a.p. ingelast aangemerkt. De pleitnota's hadden wederom betrekking op de rechtsgevolgen van de hiervóór onder 1.2 tot en met 1.5 beschreven feiten. 3.5. Klaarblijkelijk heeft het Hof tijdens de eerste mondelinge behandeling d. d. 19 maart 1993 de Inspecteur verzocht schriftelijk vragen te beantwoorden. Naar de Inspecteur d. d. 31 maart 1993 schreef (onder B, blz. 3), "(...) heeft mevrouw (...) het onroerend goed, a-straat 1-3 te R en de in dit pand aanwezige inventaris verhuurd. Daarnaast heeft zij, weliswaar tegen kostprijs, tandtechnische materialen doorgeleverd aan (...) GmbH. Tevens stelde zij de telefoon alsmede gas en water ter beschikking. Gelet op de fiscale invulling van het begrip "arbeid" (werkzaamheden in het economische verkeer) kan met recht worden betwist dat mevrouw (...) uitsluitend in het buitenland arbeid verrichtte. De hiervoor genoemde arbeid werd hier te lande verricht. De fiscale her-kwalificatie van "winst uit onderneming" tot "inkomsten uit vermogen" doet niet af aan het feit dat in Nederland (...) arbeid werd verricht. Daarin worden wij verder gesteund door de volgende feiten: - Huur van het onroerend goed vanaf 1 april 1986 van de curator; - Aankoop door X van bedrijfsmiddelen uit het faillissement van B BV op 8 april 1986; - Aankoop van het onroerend goed op 31 oktober 1986; de akte werd verleden te T (...) - De inschrijving van de eenmanszaak C in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel te S in de maand april 1986 (...) - Het verzoek van 15 april 1986 om toekenning van een stamnummer voor de omzetbelasting; plaatsaanduiding R (...) - Het verzenden van eind-afrekeningen aan (...) GmbH (...) wegens over 1986 verrichte diensten en leveringen, zoals verhuur onroerend goed, vergoeding voor gebruik apparatuur en inventaris, levering tandtechnische materialen, gebruik van telefoon en verbruik van gas en water; plaatsaanduiding R (...) - Het verzoek door (...) GmbH om teruggaaf van de BTW, van een niet in het land gevestigde belastingplichtige. Het betreft OB (...) door C te Nederland in rekening (...) gebracht aan de GmbH in Duitsland. Als leverancier en dienstverrichter wordt Y, a-straat 3 te R, genoemd (...)" 3.6. Naar aanleiding daarvan schreef de belanghebbende een brief d. d. 5 mei 1992, waaraan ik ontleen: "(blz. 1) (...) 3. (...) Conform de opvattingen van de Belastingdienst is de verhuur van de inventaris aan te merken als vermogensbeheer. In eerste instantie is onzerzijds de onjuiste conclusie getrokken dat de betreffende verhuur kon worden gekarakteriseerd als bedrijfsmatige verhuur. Vandaar de inschrijving in de Kamer van Koophandel. (...) Indien er echter al sprake kan zijn van de verhandeling van tandtechnische materialen dan kan zulks nimmer in 1986 hebben plaatsgevonden (...) De heer (...) Maly is bereid om terzake een getuigenverklaring af te leggen. (blz. 2) 4. X (...) heeft sedert 1984 uitsluitend in het buitenland arbeid verricht. (...) Indien werkzaamheden in het economisch verkeer waren verricht, dan had dit ook als zodanig door de aanslag moeten worden bevestigd. De Belastingdienst heeft dit bewust nagelaten. Hier kunnen zi (...) Volgens artikel 1, onderdeel a, onder ii), van de Verordening, voor Nederland nader gedefinieerd in bijlage I (...) onderdeel J., wordt in Nederland als zelfstandige aangemerkt degene die, anders dan in dienstbetrekking, zijn of haar beroepswerkzaamheden uitoefent. Gelet op het feit, dat onder beroepswerkzaamheden, zoals bedoeld in bijlage I van de Verordening, onderdeel J., niet uitsluitend werkzaamheden in het kader van een onderneming dan wel in het kader van artikel 22, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 begrepen dienen te worden, maar dat onder bedoelde beroepswerkzaamheden eveneens de werkzaamheden gerekend dienen te worden die kunnen worden aangemerkt als daden van vermogensbeheer, is het Hof van oordeel dat belanghebbende (...) als zelfstandige in de zin van de Verordening dient te worden aangemerkt en derhalve valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening. 4.2. Volgens het bepaalde in artikel 13, lid 1, juncto artikel 14 bis, lid 2, van de Verordening is op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, van toepassing, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die Lid-Staat uitoefent." 5. Het middel. 5.1. Het primaire middel houdt in (ik geef nadere vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie aan), "(blz. 1) (...) dat bezien vanuit de personele reikwijdte van Vo. 1408/71, deze regeling alleen betrekking heeft op werknemers en zelfstandigen en dat waar sprake is van vermogensbeheer Vo. 1408/71 niet van toepassing is. (...) (blz. 2) [Het] komt (...) ondergetekende onjuist voor om daaronder tevens te begrijpen mensen en hun activiteiten die nimmer enige beroepsmatige relatie hebben gehad, zoals renteniers, kamerverhuurders etcetera. Het kan niet zo zijn dat in casu de activiteit van bijvoorbeeld het coupon-knippen leidt tot het constateren van beroepswerkzaamheden in de zin van verordening 1408/71. (...)" 5.2. Het subsidiaire middel houdt in dat de kwalificatie van de handelingen van de belanghebbende moet geschieden naar Nederlands inkomstenbelastingrecht. 5.3. Het meer subsidiaire middel oordeelt onbegrijpelijk dat de vastgestelde activiteiten gekwalificeerd worden als werkzaamheden als zelfstandige. 6. Het verweer in cassatie. De Staatssecretaris betoogt (ik geef nadere vindplaatsen in het vertoogschrift in cassatie aan) "(blz. 2) (...) Het is (...) duidelijk dat niet iedere werkzaamheid (...) kan worden aangemerkt als een beroepswerkzaamheid. (...) Wat maakt nu dat de privé-werkzaamheden overgaan in beroepswerkzaamheden? Welke rol spelen hier de aard van de werkzaamheden, de schaal waarop de werkzaamheden worden verricht, en de omvang van de inkomsten die daaruit worden getrokken? Naar mijn oordeel kunnen deze elementen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar zal aan de hand van een combinatie ervan moeten worden beoordeeld of sprake is van beroepswerkzaamheden (...) (blz. 3) (...) Deze beoordeling is sterk feitelijk van aard. (...) Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van belanghebbende moeten worden aangemerkt als beroepswerkzaamheden (...) Nu dit oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting (...), kan daartegen niet met vrucht in cassatie worden opgekomen. (...)" 7. Beoordeling van de middelen. 7.1. Indien men met de Staatssecretaris aanneemt dat werkzaamheden die naar Nederlands inkomstenbelastingrecht als daden van vermogensbeheer gekwalificeerd moeten worden, voor de toepassing van de Verordening als beroepswerkzaamheden gekwalificeerd kunnen, maar niet moeten worden, dan moet toch een criterium aangegeven kunnen worden voor het onderscheid. 7.2. Een aspect van het gezochte criterium is te ontlenen aan het arrest Van Roosmalen, te weten dat het gaat om werkzaamheden die op één lijn gesteld kunnen worden met het soort werkzaamheden dat een werknemer verricht met het doel om