ECLI:NL:HR:1997:AA2208

gewezen op de beroepen in cassatie van X te Z en de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 september 1995 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.342.179,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.177.623,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr P. van Harten, advocaat te Arnhem. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 30 december 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en van die van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 273.059,--. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende bezat tezamen met een broer en een neef, ieder voor een derde gedeelte, alle aandelen in C B.V. (hierna: B.V. I). Deze vennootschap hield alle aandelen in D B.V. (hierna: B.V. II), welke laatste vennootschap als werkmaatschappij fungeerde. B.V. II produceerde en verkocht halffabrikaten. In de loop van de jaren tachtig wenste B.V. II haar productie aan te vullen met de productie van eindfabrikaten. In september 1986 kochten de aandeelhouders van B.V. I alle aandelen in N B.V. (hierna: B.V. III). Deze vennootschap produceerde eindfabrikaten. De koopprijs van de aandelen bedroeg in totaal ƒ 600.000,-, zijnde de intrinsieke waarde volgens de overnamebalans. B.V. III had sedert haar oprichting tot de overname verliezen geleden van in totaal ƒ 38.606.000,--. Het kapitaal van deze vennootschap bestond uit een geplaatst en gestort kapitaal van ƒ 5.510.855,-- en een agio van ƒ 11.332.334,--. Voorafgaande aan de koop van de aandelen in B.V. III werd het aandelenkapitaal van deze vennootschap vergroot door omzetting van het agio en van een vordering van de aandeelhouders op de vennootschap, groot ƒ 23.128.811,--, in aandelen. Het geplaatste en gestorte kapitaal van B.V. III beliep hierna ƒ 39.972.000,-- (7.994.400 aandelen nominaal groot ƒ 5,--). In december 1986 brachten belanghebbende en zijn medeaandeelhouders hun gezamenlijke aandelenbezit in B.V. I (bestaande uit 24.000 aandelen nominaal groot ƒ 5,--) in in B.V. III, tegen uitreiking van eenzelfde aantal aandelen B.V. III, tot eenzelfde nominaal bedrag. Deze aandelenruil werd door de voor de vennootschapsbelasting bevoegde inspecteur aangemerkt als een fusie als bedoeld in artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Nadat tussen B.V. I, II en III per 1 januari 1987 een fiscale eenheid tot stand was gebracht, droeg B.V. II haar onderneming over aan B.V. III en droeg B.V. I vrijwel al haar activa en passiva over aan B.V. III. In de daarop volgende jaren behaalde B.V. III winsten van ƒ 850.000,-- in 1987, ƒ 1.600.000,-- in 1988 en ƒ 2.200.0000,-- in 1989. Op 24 oktober 1989 zijn na een daartoe strekkend besluit van de vergadering van aandeelhouders de statuten van B.V. III gewijzigd. Hierbij werd de nominale waarde van de aandelen verlaagd van ƒ 5,-- tot ƒ 4,60. Aan ieder der aandeelhouders werd terzake hiervan een bedrag van ƒ 1.069.120,-- aan kapitaal terugbetaald. De Inspecteur heeft het door belanghebbende ontvangen bedrag van ƒ 1.069.120,-- tot diens 31.552 Mr Van den Berge Derde Kamer B Conclusie inzake: Inkomstenbelasting 1989 X Parket, 30 december 1996 tegen: de staatssecretaris van Financiën en vice versa Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten en procesverloop. 1.1. De beroepen zijn gericht tegen een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (het Hof) van 5 september 1995, nr. 920610 . Beide beroepen zijn tijdig en op de juiste wijze ingesteld. 1.2. De belanghebbende bezat samen met een broer en een neef alle aandelen van een besloten vennootschap (B.V. I). De vennootschap hield alle aandelen van een andere B.V., die als werkmaatschappij fungeerde (B.V. II). Omtrent de financiële situatie van deze vennootschappen bevatten de stukken geen concrete gegevens. 1.3. In september 1986 kochten de aandeelhouders van B.V. I alle aandelen in een andere B.V. (B.V. III). Deze vennootschap had grote verliezen geleden, waardoor haar kapitaal grotendeels verloren was gegaan (geplaatst en gestort kapitaal 1985 ƒ 5,5 mln., agio ƒ 11 mln, intrinsieke waarde ƒ 0,6 mln.). Voorafgaande aan de koop werd het aandelenkapitaal van B.V. III op verzoek van de kopers vergroot door omzetting van het agio en een vordering van de oude aandeelhouder op de vennootschap (ƒ 23 mln.) in aandelenkapitaal. 1.4. In december 1986 vond een aandelenfusie plaats waarbij de aandeelhouders van B.V. I hun aandelen in die vennootschap inruilden tegen aandelen B.V. III (1 op 1). De fusie werd aangemerkt als een gefacilieerde fusie (art 40 Wet op de inkomstenbelasting 1964, hierna: Wet IB 1964). Nadat tussen B.V. I, II en III een fiscale eenheid tot stand was gebracht (per 1 januari 1987) droeg B.V. II haar bedrijf over aan B.V. III en droeg B.V. I een aantal activa over aan B.V. III. De verliezen van B.V. III sloegen daarna om in winst. 1.5. B.V. III ging in 1989 over tot vermindering en terugbetaling van het statutaire kapitaal. 1.6. De belanghebbende zag die terugbetaling als een onbelaste terugbetaling van kapitaal (art. 29, lid 2 Wet IB 1964). Het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/grote ondernemingen P (de Inspecteur) beschouwde de terugbetaling van kapitaal met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking als onder de inkomstenbelasting vallende dividenduitkering. 1.7. Het Hof accepteerde het standpunt van de Inspecteur ten aanzien van het bij de overname verhoogde kapitaal, maar niet ten aanzien van het oorspronkelijke kapitaal. 1.8. Het beroep van de belanghebbende steunt op drie middelen. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een middel voorgesteld. 1.9. De partijen hebben elkaars middelen bij vertoogschrift bestreden. 1.10. De belanghebbende heeft zijn standpunt op 27 maart 1996 schriftelijk doen toelichten door mr P. van Harten, advocaat te Arnhem. 1.11. Onder nr. 31.619/20; 31.369 en 32.545 t/m 32.551 zijn bij Uw Raad zaken aanhangig waarin verwante problemen aan de orde zijn. 2. Turbovennootschap. 2.1. B.V. III was een zgn. Turbovennootschap. De term Turbovennootschap werd oorspronkelijk gebruikt voor een (nagenoeg) lege vennootschap waarvan het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal was verhoogd door omzetting van een waardeloze vordering op de vennootschap in aandelenkapitaal. Later werd de term ook gebruikt voor naastliggende figuren (een lege vennootschap met een groot aandelenkapitaal of een lege vennootschap met een grote schuld aan de aandeelhouder(s)). Een Turbo B.V. leent zich - het blijft turbotaal - voor turboconstructies. Die constructies komen er veelal op neer dat men winst laat terechtkomen in een daartoe aangeschafte turbovennootschap waarna de turbovennootschap de winst via inkoop van aandelen, terugbetaling van aandelenkapitaal of aflossing van de schuld vrij van inkomstenbelasting kan uitkeren aan de nieuwe aandeelhouder. 2.2. In 1991 heeft de Staatssecretaris aangegeven hoe hij dergelijke constructies dacht te bestrijden. Succes had hij in HR 25 augu Deze regeling werd in de Memorie van antwoord inzake de Wet IB 1964 als volgt toegelicht : "In de zienswijze dat de aanmerkelijk-belangwinst in zekere zin fiscaal een anticipatie is op de liquidatie-uitkeringen (...), past het niet bij verkoop tegen een prijs van 100 van een aandeel met een gestort bedrag van 100, dat voor 70 is verkregen, het verschil tussen 100 en 70 als belastbaar inkomen aan te merken. Evenmin behoort in het omgekeerde geval bij verkoop van een aandeel, verkregen voor 100, tegen een prijs van 70, het verschil tussen 70 en 100 als een negatief inkomensbestanddeel te worden beschouwd. Dit zijn voor- en nadelen binnen de sector van het gestorte kapitaal die ook voor de gewone aandeelhouder buiten het inkomen vallen." Het objectieve stelsel (par. 2.2.) vormt een inbreuk op de basisgedachte die aan de inkomstenbelasting als geheel ten grondslag ligt, namelijk het belasten van de door een individu in een jaar genoten toename in draagkracht. 3.3. Art 29, lid 2 Wet IB 1964 stelt slechts vrij de terugbetaling van kapitaal die gepaard gaat met een vermindering van het statutaire, geplaatste kapitaal. Uit de geschiedenis van de bepaling blijkt het volgende. 3.4. Art. 5, tweede volzin, Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB), oorspronkelijke tekst, hield in: "(...) niet als uitdeling (wordt) beschouwd: a. terugbetaling van kapitaal." Voor de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914) kon aanvankelijk hetzelfde worden aangenomen. 3.5. Bij Wet van 29 januari 1931, Stb. 38, kwam art. 5, lid 1 aanhef en onder b en lid 3, onder a, Wet DTB te luiden: "1. Als uitdeeling van winst worden, onder meer, beschouwd: a. (...) b. terugbetaling van kapitaal, indien en voorzooverre er winst is. 2. (...) 3. Niet als uitdeeling wordt aangemerkt: a. terugbetaling van gestort kapitaal, voorzoover die niet volgens het eerste lid, letter b, als uitdeeling van winst wordt beschouwd, alsmede uitdeeling van winst aan aandeelhouders tot het bedrag, dat te voren tot dekking van een geleden verlies op de aandelen is afgeschreven;". Ter toelichting werd opgemerkt : "De dividend- en tantièmebelasting treft (...) slechts uitdeelingen van winst. Terugbetaling van kapitaal geeft dus bij deze heffing geen aanleiding tot het vorderen van belasting. De huidige redactie van de wet op de dividend- en tantièmebelasting maakt het den naamloozen vennootschappen echter mogelijk, de heffing van de belasting voor onbepaalden tijd uit te stellen en toch winst uit te keeren; de vennootschap behoeft daartoe slechts aan de winstuitkeering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Zoo is het onlangs voorgekomen, dat een naamlooze vennootschap, in het bezit van aanzienlijke winstreserves, na statutenwijziging, aan de aandeelhouders een teruggaaf op het kapitaal deed van bijna 100 pct., en het staat te vreezen, dat deze practijk navolging zal vinden. (...) Belastbaar zal daarom volgens het ontwerp zijn de terugbetaling van kapitaal indien en voor zooverre er winst is, d.w.z. indien en voor zooverre de terugbetaling niet het bedrag van de winst, die in enigerlei vorm vóór de terugbetaling in het lichaam aanwezig was, overtreft. Onderscheid, of de terugbetaling al dan niet geschiedt ingevolge statutenwijziging, behoeft hierbij niet te worden gemaakt." Art. 6, lid 3 Wet IB 1914 kwam bij deze Wet te luiden: "Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort wordt als dividenduitkeering aangemerkt, indien en voorzoover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging in de akte van oprichting, dienovereenkomstig is verminderd." Ter toelichting werd opgemerkt (M.v.T., t.a.p.): "Soortgelijke overwegingen, als die welke aangevoerd werden [ten aanzien van de wijziging van de Wet DTB] gelden ten aanzien van de inkomstenbelasting. Evenwel zal hier de teruggaaf van kapitaal slechts moeten worden belast, indien zij zonder statutenwijziging plaats he Verschil van mening bestaat over de vraag of het daarbij gaat om strijd met doel en strekking van de concrete wettelijke regeling of om strijd met doel en strekking van de wet als 'totaalconceptie' of zelfs om strijd met het recht in ruimere zin, inclusief ongeschreven rechtsbeginselen . 4.3. Echter, ook in de ruime opvatting zal aan de doelstelling van een specifieke regeling voorrang moeten worden verleend boven de abstracte doelstelling of strekking van de wet als geheel. Voor zover de wetgever met een specifieke regeling bewust heeft willen afwijken van de abstracte doelstelling van de wet als geheel (zie par. 3.2. slot), kan een op die algemene strekking steunend beroep op fraus legis geen uitkomst bieden. Dat geldt derhalve ook voor de gevallen, bedoeld in par. 3.6. eerste t/m derde volzin. 4.4. Een rechtshandeling die wordt gedekt door de bewoordingen van een specifieke regeling en op zichzelf genomen ook binnen het kader van de doelstelling van die regeling valt, kan echter onderdeel uitmaken van een geheel van handelingen dat, als geheel genomen, fraus legis oplevert. Daarom zal, als de turbovennootschap wordt gebruikt om via een holdingconstructie te beschikken over bestaande winstreserves van een andere vennootschap, fraus legis kunnen worden toegepast (vgl. o.a. HR 11 juli 1990, BNB 1990/292 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. D. Juch). 4.5. De uitspraak in de onderhavige zaak en de gedingstukken bieden echter te weinig aanknopingspunten voor toepassing van die holdingjurisprudentie (zie par. 1.2.). 5. Wetswijziging. Inmiddels is de regeling voor inkomsten uit aandelen en winst uit aanmerkelijk belang herzien. De herziening betreft ook de behandeling van een terugbetaling van kapitaal (art. 20b, onder c, art. 20c, leden 13 en 15) en van voordelen behaald bij vervreemding en aflossing van schuldvorderingen op een vennootschap (art. 20a, lid 1, onder b, lid 4, lid 6, onder e en art. 20c, lid 1). 6. Het onderhavige geval. 6.1. Het Hof verwijt de belanghebbende handelen in strijd met doel en strekking van art. 24 en 29, lid 2 Wet IB 1964 (r.o. 5.5.). 6.2. Het Hof motiveert dat oordeel in de eerste plaats met een algemene verwijzing naar hetgeen het eerder heeft overwogen (r.o. 5.5., aanhef tweede volzin). 6.3. Voor zover de belanghebbende dat deel van het oordeel met zijn eerste middel beoogt te bestrijden, is dat middel gegrond. De voorgaande overwegingen rechtvaardigen dat oordeel naar mijn mening niet. 6.4. Voor het in 6.1. bedoelde oordeel heeft het Hof kennelijk mede redengevend geacht (r.o. 5.5., blz. 15, regel 6 t/m 9) "(...) dat de (...) terugbetaling kon worden gedaan uit de zuivere winst van [B.V. III] welke winst het gevolg is van het in dat lichaam overbrengen van de productie van [B.V. II]." 6.5. De belanghebbende bestrijdt die argumentatie in middel III. 6.6. Uit het beroepschrift van de belanghebbende aan het Hof (blz. 5, derde en vierde volzin) en het vertoogschrift van de Inspecteur (blz. 3, vijfde al.) maak ik op dat de door het Hof bedoelde 'overbrengen van de productie van [B.V. II naar BV III]' de overdracht betrof van alle activa en passiva in het kader van een inmiddels gevormde fiscale eenheid. Verdere gegevens ontbreken, met name is niet gesteld of gebleken dat B.V. II door die transactie is benadeeld. Dat betekent dat de overbrenging van de productie op zichzelf niet redengevend kan zijn voor 's Hofs oordeel; het middel is derhalve gegrond. 6.7. Het tweede middel van de belanghebbende en het nog niet behandelde gedeelte van zijn eerste middel kunnen gelet op een en ander buiten behandeling blijven. 6.8. Het middel van de Staatssecretaris betreft 's Hofs beslissing, dat de gedeeltelijke terugbetaling van het oorspronkelijke aandelenkapitaal van B.V. III niet in strijd is met doel en strekking van art. 24 en 29 Wet IB 1964. 6.9. Het middel steunt met name op de stelling, dat de prijs die de belanghebbende en zijn mede-aandeelhouders voor de aandelen B.V. III hebben betaald 'de "normale"