ECLI:NL:HR:1997:AA2135

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 19 mei 1995 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 109.509,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij ver toogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 26 november 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende was eigenaresse van een boerde rij, welke met grond werd verpacht aan een melkvee houder. De pacht was al aangegaan vóór 1984 en bij invoering in dat jaar van de zogenoemde superheffing werd aan de pachter van de grond een melkquotum toe gekend. De pachtprijs is bij de invoering van de superheffing niet verhoogd en belanghebbende ontving van de pachter geen afzonderlijke vergoeding ter zake van het quotum. Belanghebbende verkocht op 19 oktober 1990 haar aandeel in het melkquotum voor ƒ 701.455,50 aan de gemeente R (hierna: de gemeente), tezamen met enige voordien door haar verpachte percelen weiland. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellend, dat belanghebbende als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in het kader van haar onderneming met de verkoop van het melkquotum een aan de belastingheffing onderworpen dienst heeft ver richt, de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden van het geval niet anders zijn dan die genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1993, BNB 1993/359: als gevolg van de invoering van de quotumregeling hebben zowel belanghebbende als haar pachter een vermogensrecht verkregen met betrekking tot dat quotum, en is het aan belanghebbende toekomende recht tot haar vermogen, in het bijzonder tot de ter verkrijging van duurzame opbrengsten geexploiteerde vermogensbestanddelen gaan behoren, en dat de overdracht van deze vermogensbestanddelen aan de gemeente slechts kan delen in de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet voor zover het gaat om de levering van onroerende zaken, hetgeen het quotum uitsluit. Aan deze oordelen heeft het Hof de conclusie verbonden dat de Inspecteur terecht op de hiervóór in 3.1 vermelde grond tot naheffing is overgegaan. 3.2.2. 's Hofs oordeel dat als gevolg van de quotumregeling zowel belanghebbende als haar pachter een vermogensrecht met betrekking tot dat quotum heb ben verkregen, is weliswaar juist, doch de omstandig heden dat het quotum is toegekend aan de pachter en dat belanghebbende geen vergoeding ter zake van het gebruik van haar recht ontving, laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende dat recht niet exploiteerde om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Mitsdien is de overdracht van het melkquotum, nu dat niet door belanghebbende als zelfstandig vermogensbestanddeel geëxploiteerd is geweest, niet onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. 3.3. Gelet op het hiervóór in 3.2.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. De uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag dienen te 7, lid 1, Vo 857/84 hield in: "In geval van verkoop [of] verhuur (...) van een bedrijf wordt de (...) referentiehoeveelheid (....) geheel of gedeeltelijk aan de koper [of] de huurder (...) overgedragen. (...)." De uitdrukking 'bedrijf' sloeg niet alleen op een melkveehoudersbedrijf als geheel, maar ook op weidegrond zonder koeien, machines etc. (HvJ EG 13 juli 1989, zaak 5/88 (Wachauf), Jurispr. 1989, 2609 na concl. A-G Jacobs ). Aangezien de overdracht ook gold bij verkoop of verhuur van gedeelten van een bedrijf (art. 5, lid 2, Vo 1371/84), ging dus ook bij verkoop op verhuur van losse percelen weidegrond melkquotum over. 2.1.3. Omdat het melkquotum in 1984 werd toegekend aan de producent van melk, werd het in pachtsituaties toegekend aan de pachter. Bij verpachting nà invoering van de melkheffing, gaat het melkquotum blijkens het arrest-Wachauf over op de pachter. 2.1.4. In 1985 werd aan art. 7 Vo 857/84 een lid toegevoegd, dat luidde: "4. In geval de pacht verstrijkt kunnen de Lid-Staten, indien de pachter geen recht heeft op verlenging van de pacht (...), bepalen dat de referentiehoeveelheid die overeenkomt met het bedrijf waarop de pacht betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk ter beschikking wordt gesteld van de vertrekkende pachter, indien hij voornemens is de melkproduktie voort te zetten. (...).". Het HvJ EG leidde in het arrest Wachauf uit de voormelde verordeningen af (r.o. 13) "dat de gemeenschapswetgever de referentiehoeveelheid aan het einde van de pacht in beginsel wilde laten terugkeren aan de verpachter, die opnieuw de beschikking over het bedrijf verkrijgt (...)" tenzij de betrokken Lid-Staat de mogelijkheid heeft benut (art. 7, lid 4, Vo 857/84) om de referentiehoeveelheid geheel of gedeeltelijk toe te kennen aan de vertrekkende pachter. In r.o. 21 suggereerde het HvJ EG dat de Lid-Staat (of de verpachter) ook een vergoeding aan de pachter zou kunnen toekennen wegens verlies of overgang van het melkquotum. HvJ EG 24 maart 1994, zaak C-2/92 (Bostock), Jurispr. 1994, I_955 , overwoog (r.o. 27) dat de hiervoor genoemde verordeningen "en algemene beginselen van het gemeenschapsrecht een Lid-Staat niet de verplichting opleggen, een regeling in te voeren op grond waarvan de verpachter de vertrekkende pachter een vergoeding moet betalen voor de bij de beëindiging van de pachtovereenkomst aan hem overgedragen referentiehoeveelheid, noch de pachter rechtstreeks een recht op een dergelijke vergoeding toekennen." 2.2. Nationaal recht tot 1993. 2.2.1. Art. 7 Beschikking superheffing 1985, tekst sinds september 1986 , luidde: "1. In geval van overdracht van grond, niet zijnde een geheel bedrijf gaat een heffingvrije hoeveelheid over, als overeengekomen door betrokken partijen op basis van de voor de melkproduktie gebruikte oppervlakte (...). 2. Een overgang van een heffingvrije hoeveelheid vindt plaats tot ten hoogste 20 000 kg per hectare grond." Een zelfde regel gold voor de overgang van het melkquotum bij het aangaan of eindigen van een pachtovereenkomst (art. 7c Beschikking superheffing 1985, tekst sinds september 1986). In deze zin ook de artt. 16 en 19 Beschikking superheffing 1988 (tekst tot 1992) Tot september 1986 kon worden aangenomen dat een overdracht van grond ook volgens de nationale regels automatisch overgang van het melkquotum tot gevolg had. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) 1 november 1989, UCB 1989,70 m.nt. H.J. Simon, paste die regel ook toe bij het eindigen van een pachtovereenkomst.. 2.2.2. CBB 12 augustus 1992, UCB 1992, 48 met noot van B.M.J. van der Meulen, onder nr. 35, besliste dat het melkquotum (ook) naar nationaal recht ook zonder overeenkomst tussen pachter en verpachter bij het einde van de pacht overging op de verpachter. Was de verpachter zelf geen melkproducent, dan kon hij het quotum volgens het CBB ook zonder medewerking van de oude pachter overdragen aan de nieuwe pachter HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 5, betrof kennelijk een kort geding t.a.v. de in CBB 12 august Wel is nog bepaald dat bij overdracht van meer dan de maximaal toegestane hoeveelheid voor het meerdere een vergoeding wordt toegekend (art. 18, lid 4, Regeling superheffing 1993) welke vergoeding (art. 18, lid 5, Regeling superheffing 1993) "(...) In geval van ontbinding, eindigen dan wel beëindiging van een pachtovereenkomst wordt (...) toegekend aan de verpachter en pachter gezamenlijk ieder voor de helft, tenzij de betrokken partijen anders overeenkomen." 3.5. Niet geregeld is wat er moet gebeuren als partijen het niet eens kunnen worden over de omvang van het aan het verpachte toe te rekenen melkquotum (b.v. omdat de pachter zijn bedrijf zowel op gepachte grond als op eigen grond uitoefende en het aan hem in 1984 toegekende melkquotum op beide betrekking heeft). Verdedigd wordt dat dan een verdeling op basis van de oppervlakten moet plaatsvinden en dat het geschil kan worden voorgelegd aan de pachtkamer . 3.6. Evenmin is iets geregeld over de eventueel door de verpachter bij het einde van de pacht aan de pachter te verstrekken vergoeding. Met Heisterkamp zou ik willen aannemen dat de daarover onder de werking van de oude beschikkingen superheffing gewezen jurisprudentie van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van belang is gebleven. Volgens die rechtspraak heeft de pachter recht op vergoeding door de verpachter van (in beginsel) 50 % van de waarde van het melkquotum dat in 1984 tijdens de pacht aan de pachter is toegekend en dat bij het einde van de pacht vervalt aan de verpachter. Het gerechtshof grondt die aanspraak op de pachtverhouding (ge- rechtshof Arnhem (pachtkamer) 22 juni 1992, AgrR 1993, 4629 Tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 12 oktober 1995, Stb. 504, tot wijziging van de Pachtwet is aangedrongen op (nadere) regelgeving (in het voordeel van de pachter). De Minister van Landbouw heeft dat afgewezen (Kamerstukken II, 1994-95, 22 705, nrs. 24, 28; 21 510-16 enz., nr. 120 en Kamerstukken I, 1994-95, 22 705, nr. 99b, blz. 5).): "De aanspraken op een met een verpacht object samenhangend melkquotum behoren tot de rechtsgevolgen van de betreffende pachtovereenkomst, welke naar de aard van die overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. (...) Beide partijen hebben (...) aanspraken met betrekking tot het melkquotum, zulks - nu enerzijds het gepachte door de verpachter ter beschikking is gesteld en anderzijds de melkproduktie door de pachter is tot stand gebracht - in beginsel ieder voor de helft (...). [Dit] brengt mede dat (de pachter), die (...) bij het einde van de (...) pachtovereenkomst ook het met de (...) grond samenhangende melkquotum verliest, recht heeft op een door (de verpachter) daarvoor aan hem te betalen vergoeding. Uitgangspunt is daarbij in casu: de helft van de waarde van het melkquotum ten tijde van het einde van de overeenkomst." 3.7. Is het melkquotum bij de invoering van de quotumregeling in 1984 toegekend aan de eigenaar/melkveehouder en heeft deze vervolgens land verpacht en (een deel van) zijn melkquotum voor de duur van de pacht ter beschikking gesteld aan de pachter, dan keert het melkquotum aan het einde van de pacht terug naar de verpachter (zie ook par. 5.3.). 3.8. Tijdens de looptijd van de pacht kan de verpachter zijn latente aanspraak op het melkquotum realiseren door verkoop van de verpachte grond en de aanspraak op het quotum aan de pachter (art. 56d Pachtwet) of aan een derde. Het gerechtshof te Arnhem stelde de contante waarde van de aanspraak van de verpachter op het in 1984 tijdens de looptijd van de pacht aan de pachter toegekende melkquotum in een arrest van 20 juli 1992, NJ 1992, 594, op ten hoogste 25 % . Dat 'ten hoogste' lijkt mij voor twijfel vatbaar, omdat de contante waarde van de aanspraak afhangt van de resterende looptijd van de pacht en dus, althans in theorie, moet kunnen oplopen tot 50 %. 3.9. Is het melkquotum in 1984 toegekend aan de eigenaar/melkveehouder en daarna bij verpacht De aanspraak op een melkquotum kan volgens de Nederlandse regels slechts worden overgedragen samen met een hoeveelheid grond, maar het overgedragen melkquotum is niet gekoppeld aan het overgedragen perceel. Het kan bij voorbeeld ook worden benut voor de melkveehouderij op een perceel dat de koper al in bezit heeft. HR 31 mei 1989, BNB 1989/235 na concl. A-G Moltmaker en m.nt. G. Laeijendecker , inzake de overdrachtsbelasting beschouwde de bij aankoop van grond (en gebouwen) verkregen aanspraak op een melkquotum dan ook als een zelfstandig recht. Moltmaker noemde in zijn conclusie voor HR 31 mei 1989 al een aantal omstandigheden die wezen op dat zelfstandige karakter van de aanspraak op een melkquotum. Daaraan kunnen worden toegevoegd de mogelijkheid om het quotum mee te nemen bij verplaatsing van het bedrijf (art. 22 Regeling superheffing 1993); de mogelijkheid tot verhuur van het quotum (art. 24 Regeling superheffing 1993) en de in art. 8 Vo 3950 genoemde - maar in onze nationale regeling niet uitgewerkte - mogelijkheid om quota over te dragen, zonder (bijbehorende) grond. 4.6. Het arrest bevat de intrigerende overweging dat "niet gezegd kan worden dat de volle waarde van het quotum in de waarde van de grond is begrepen." Wellicht is bedoeld dat de mogelijkheid tot gebruik van de grond voor de melkproduktie op zichzelf wel in de waarde van de grond was begrepen, maar niet de extra waarde van de aanspraak op een melkquotum als schaarstepremie. 4.7. Het Gerechtshof Arnhem 21 februari 1994, AgrR 1994, 4703 , was van oordeel dat de waarde van het melkquotum niet kan worden afgeleid uit de kosten van de melkproduktie: "(...) [De] waarde [van het melkquotum] heeft zich in de praktijk in het economisch verkeer (...) los van die kosten ontwikkeld; (...). [De aanspraak op een melkquotum] is een vermogensbestanddeel waarvan de waarde als zelfstandig aspect middels vraag en aanbod wordt bepaald." 5. Pachtprijs en melkquotum. 5.1. De pachtprijs is de vergoeding voor het gebruik van de gepachte grond (art. 13 Pachtwet). De pachtprijs is gemaximeerd (art. 3 Pachtwet, uitgewerkt in het Pachtnormenbesluit 1995 ). Het maximum bedraagt thans in beginsel 2 % van de vrije verkeerswaarde, uitgaande van agrarisch gebruik van de grond (art. 2, lid 1 Pachtnormenbesluit 1995). Bij wijze van overgangsmaatregel gelden thans - voorheen gold een strengere maximering - tijdelijk lagere maxima (opgenomen in de bijlage bij het Pachtnormenbesluit 1995). De vrije verkeerswaarde van de grond wordt volgens de toelichting bij het Pachtnormenbesluit 1995 bepaald met inachtneming van de gebruiksmogelijkheden van de grond. 5.2. Gelet op de erkenning van de aanspraak op het melkquotum als zelfstandig vermogensrecht zou kunnen worden betoogd dat de waarde van dat recht bij de bepaling van de verkeerswaarde van de grond - en dus ook bij de bepaling van de hoogte van de pachtprijs - niet in aanmerking dient te worden genomen. Een verpachter die met grond ook een melkquotum ter beschikking stelt, zal in die visie desgewenst een aparte vergoeding moeten bedingen. Houwing-Heisterkamp betogen echter dat de pachtprijs onder de oude pachtnormen kon worden afgestemd op de optimale gebruiksmogelijkheden van de grond, ook al was daarvoor een teeltvergunning vereist (welke vergunning op zichzelf werd gezien als een zelfstandig vermogensrecht ). Dat lijkt de mogelijkheid te openen de vergoeding voor het ter beschikking stellen van het melkquotum te verwerken in de pachtprijs. 5.3. Vóór de invoering van de melkheffing overeengekomen pachtprijzen kunnen uiteraard geen vergoeding voor het gebruik van het melkquotum door de pachter bevatten. Het melkquotum werd immers bij de invoering van de melkheffing toegewezen aan de pachter (zie 2.1 en 2.2); de verpachter verkreeg op dat moment met betrekking tot de aan de verpachte grond toe te rekenen melkquotum een (slapend) vermogensrecht (HR 13 oktober 1993, BNB 1993/359 m.nt. P. den Boer). 6. Exploitatie van een vermogensbestanddeel. 6.1 4, 5e en 6e zin): "de pachtprijzen zijn bij de invoering van de quotumregeling niet verhoogd. Een verpachter ontvangt in de jaarlijkse pachtsom dan ook geen vergoeding terzake van het quotum." Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Inspecteur die stelling heeft weersproken, zodat het gestelde tussen partijen vaststond. 6.10. Ook in het onderhavige geval rijzen de in par. 6.6. opgeworpen vragen, maar er is een kwestie die eerst moet worden behandeld. 7. Economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn. 7.1. HvJ EG 20 juni 1991, Zaak C-60/90 (Polysar), Jurispr. 1991, blz. I-3111 , rekende tot de 'economische activiteiten' als bedoeld in art. 4 Zesde richtlijn niet "het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen" omdat "De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig (...) niet (is) aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed. (...)". In die zin ook HvJ EG 22 juni 1993, Zaak C 333/91 (Sofitam/Satam), Jurispr. 1993, I-3513 (Franse tekst) , en HvJ EG 20 juni 1996, Zaak C 155/94 (Wellcome Trust Ltd.), na concl. A_G Lenz; FED 1996/577 m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen . In het laatste arrest werd overwogen (r.o. 32) dat "de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht op zich niet als een economische activiteit kan worden beschouwd" en dat (r.o. 41) "het begrip economische activiteiten niet een activiteit omvat (...) die bestaat in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten door een trustee in het kader van het beheer van het vermogen van een caritatieve trust." 7.3. De trust oefende ook nog andere activiteiten uit, waarvoor zij wèl OB-belastingplichtig was. Die activiteiten lagen op een ander vlak en waren daarom kennelijk verder niet van belang. 7.4. Deze jurisprudentie betrof weliswaar aandelen en (andere) effecten, maar de gedachtengang leent zich ook voor toepassing ten aanzien van andere particuliere beleggingen. Ook de overdracht van de aanspraak op melkquotum door een particuliere verpachter, die deze aanspraak bij invoering van de melkheffing heeft verkregen en nooit opbrengstgevend heeft aangewend, zal daarom op zichzelf bezien niet als een 'economische activiteit' kunnen worden beschouwd. 7.5. Wellicht zou anders kunnen worden geoordeeld als er een rechtstreekse samenhang zou bestaan tussen de overdracht en een andere activiteit, die wel tot de 'economische activiteiten' in de zin van de Zesde richtlijn moet worden gerekend. In dit geval gaat het dan om een rechtstreekse samenhang met de verpachting van de weilanden. 7.6. De belanghebbende heeft haar aanspraak op het melkquotum weliswaar verkregen tijdens de verpachting van die weilanden, maar verder bestaat er geen samenhang tussen de verpachting van die weilanden en overdracht van de aanspraak op het melkquotum. De overdracht vindt plaats aan een derde, na of bij het eindigen van de pacht. Slechts als men de verkoop van de voorheen verpachte weilanden nog tot de exploitatie van die weilanden zou willen rekenen, zou een verband met de verpachting aanwezig kunnen worden geacht. Een rechtstreeks verband met de verpachting ontbreekt. 8. Beoordeling van het cassatieberoep. 8.1. De eerste klacht betreft kennelijk het oordeel van het Hof dat de belanghebbende haar aanspraak op het melkquotum heeft geëxploiteerd. Die klacht acht ik - zie par. 6.8. en 6.9 - gegrond. 8.2. De klachten betreffen verder de vraag of de overdracht van de aanspraken op melkquotum door de belanghebbende kon worden beschouwd als een 'economische activiteit'. Ook die klacht acht ik gegrond (zie par. 7.4. t/m 7.6.). 8.3. De andere klachten betreffen toepassing van de vrijstelling voor levering van onroerende zaken (art. 11, lid 1, onder a, Wet OB 1968) en de toepassing van een resolutie van de Staatssecretaris van Financiën, waarin ten aanzien van overdrachten e.d. van aanspraken op een melkquotum doo