ECLI:NL:HR:1997:AA2091

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juli 1995 betreffende de haar voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.108.100,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 20 augustus 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Van 1982 tot september 1990 bestonden belanghebbendes activiteiten uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens. Op 4 april 1990 heeft NMB Postbank Groep N.V. alle aandelen in belanghebbende gekocht. Op 20 september 1990 zijn deze aandelen overgedragen aan C S.A., bij welke S.A. sedert die datum het belang bij belanghebbende berustte. In de periode van 1 januari 1990 tot 20 september 1990 heeft belanghebbende een positief resultaat van ƒ 1.108.107,-- behaald; van 20 september 1990 tot 31 december 1990 heeft zij een verlies geleden van ƒ 32.696.281,--, hetwelk zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar in mindering wenst te brengen op het belastbare resultaat. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 20, lid 5, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) verhindert dat het negatieve resultaat dat is gerealiseerd in de periode na 20 september van dit jaar, wordt verrekend met het tevoren behaalde positieve resultaat. 3.2. Het Hof heeft overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur beslist. Het heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de, hiervóór in 3.1 omschreven activiteiten, die belanghebbende van 1982 tot september 1990 uitoefende, dienen te worden aangeduid als normaal vermogensbeheer en niet kunnen worden gekwalificeerd als een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, zodat van het geheel of nagenoeg geheel staken van een onderneming in 1990 geen sprake is. Het heeft hierbij evenwel overwogen dat dit oordeel niet van belang is voor de vraag of de tweede volzin van artikel 20, lid 5, van de Wet de door belanghebbende voorgestane verliescompensatie verhindert. Middel I bestrijdt deze overweging. 3.3. Artikel 20, lid 5, van de Wet heeft betrekking op de verrekening van verliezen in de situatie waarin een lichaam zijn onderneming vóór, althans in verband met, de overdracht van zijn aandelen heeft gestaakt. De bepaling in de eerste volzin betreft het geval dat vóór de overdracht verliezen zijn geleden, en nadien winsten zijn behaald; zij beperkt voor dat geval de voorwaartse verliescompensatie. De tweede volzin heeft betrekking op het geval dat vóór de overdracht winsten zijn behaald, en nadien verliezen zijn geleden; zij beperkt voor dat geval de terugwenteling van verlies. Zij doet dit door de eerste volzin van overeenkomstige toepassing te verklaren. De term "overeenkomstige toepassing" brengt mee, dat zij slechts kan gelden in het in de eerste volzin bedoelde geval dat het lichaam, waarvan de aandelen zijn overgedragen, zijn onderneming heeft gestaakt, en dat alsdan niet slechts de voorwaartse verliescompensatie, doch evenzeer de terugwenteling van verliezen is uitgesloten. Aangezien belanghebbe Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Na aanvulling steunt het op zes, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie. M. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden. II. . Achterwaartse verliesverrekening over de leegte heen. A. . De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend voor 1990, houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): "(...) Art. 2. 1. (...) aan de belasting [zijn] onderworpen (...): a. (...) besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (...) 5. De lichamen, vermeld in het eerste lid, [letter] a (...), worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. (...) Art. 20. (...) 5. (1e volzin) Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die (...) aandeelhouder (...) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming (...) heeft gestaakt (...) (2e volzin) Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing." B. . Art. 20, lid 5, 1e volzin, Wet Vpb. 1969. 1. . Art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, bestond uit één volzin, te weten de latere 1e volzin. 2. . Hoewel bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 de desbetreffende bepaling meermalen van redactie veranderde, bleef het in alle stadia gaan om "een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt". 3. . De Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1962-1963 - 6000, nr. 9, blz. 30, rechterkolom, 5e al., hield in: "(...) In de gevallen waar het hier om gaat is de onderneming (...) gestaakt, zodat de taak waarvoor de vennootschap werd opgericht is volbracht (...) De ondergetekenden [kunnen] er vrede mee (...) hebben dat aandeelhouders onder handhaving en benutting van het tussen hen bestaande vennootschappelijke verband nieuwe zaken entameren. Zij stellen daarom slechts een maatregel voor tegen excessen, nl. tegen die gevallen waarin (...) het feitelijke einde van de oude bedrijfsuitoefening en het feitelijke begin van de nieuwe bedrijfsuitoefening in deze vennootschapsvorm scherp wordt gemarkeerd door de overdracht van (...) aandelen aan buitenstaanders. (...) De eventuele onverrekend gebleven verliezen uit de oude, gestaakte onderneming hebben nu eenmaal geen betrekking op de geheel andere onderneming, die naderhand - door anderen - (...) wordt gedreven." 4. . De Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 30, hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan): "(linkerkolom, laatste al.) (...) Het begrip staken houdt hier (...), evenals in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in, een als blijvend te beschouwen beëindigen van het handelen van een ondernemer. Het gaat om vennootschappen waarbij de handelingen die zij plachten te verrichten in het kader van de onderneming een eind hebben genomen, zodat een toestand is ingetreden waarvan niet meer kan worden gezegd dat het een organisatie van kapitaal en arbeid is, die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Hiervan uitgaande is van (rechterkolom, 1e al.) staking geen sprake ingeval een lichaam tijdelijk in moeilijkheden verkeert of stilligt, en vervolgens als zodanig wordt voortgezet. Anders zal men moeten oordelen indien men er na het stilleggen toe zou overgaan de voormalige fabrieks-, opslag- of kantoorruimte afzonderlijk te verhuren. (2e al.) Van staking zal niet gesproken kunnen worden ingeval de onderneming haar activiteiten verlegt in dier voege dat bijvoorbeeld een produktiebedrijf een groothandel wordt of omgekeerd, of een werkmaatschappij een beh Ter toelichting werd aandacht geschonken aan de (Memorie van toelichting, 1985-1986 - 19.305, nr. 3, onder III, blz. 24) "(2e al.) (...) situatie [waarin] investeringsbijdragen hun oorzaak vinden in een nieuwe activiteit die in het lichaam gaat plaatsvinden nadat het belang bij dat lichaam is overgegaan naar buitenstaanders. Indien in die situatie verrekening van de investeringsbijdragen met de in het verleden betaalde vennootschapsbelasting mogelijk zou zijn, schiet de regeling van de achterwaartse verrekening van investeringsbijdragen naar ons oordeel over haar doel heen. In dat geval (...) immers (...) zouden ondernemingen die nauwelijks of geen belasting betalen, investeringsbijdragen kunnen realiseren door hun activiteiten onder te brengen in een van derden verworven lichaam met een winstverleden. De uit nieuwe investeringen voortvloeiende investeringsbijdragen van dergelijke ondernemingen zouden dan worden verrekend met belasting, die niet verschuldigd is geworden ter zake van activiteiten van die ondernemingen. Ook zouden non-profitorganisaties op een dergelijke wijze investeringsbijdragen kunnen realiseren die zij anders niet kunnen genieten. (3e al.) (...) Wij hebben er (...) voor gekozen om deze problematiek op te lossen door artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) te wijzigen. Met deze wijziging wordt tevens bereikt dat het niet langer mogelijk is bij de verliesverrekening (...) gebruik te maken van het "belaste" verleden van een lichaam waarin, met nieuwe belanghebbenden, een nieuwe activiteit wordt aangevangen. Van dit gebruik van de verliescompensatieregeling is onlangs in een aantal gevallen gebleken. Het betreft situaties waarin een bestaande lege vennootschap door nieuwe aandeelhouders wordt aangewend als houdstermaatschappij voor een pas verworven deelneming. De rentekosten ter zake van de lening, aangegaan voor de financiering van de deelneming, leiden bij de holding tot compensabele verliezen, die worden teruggewenteld naar de periode van vóór de aandelenoverdracht zodat ter zake restitutie van over die jaren betaalde vennootschapsbelasting plaatsvindt. In principe bestaat de mogelijkheid om deze procedure opnieuw te beginnen zodra het potentieel voor verliesverrekening bij de houdstervennootschap is uitgeput, door de deelneming over te dragen aan een nieuwe lege vennootschap met een belast verleden (...) (4e al.) Uit de aard van de ons gebleken gevallen leiden wij af dat het hierbij niet om incidenten gaat. De mogelijkheid om op deze wijze van de achterwaartse verliescompensatie gebruik te maken heeft in aanleg steeds bestaan, doch heeft met ingang van 1984 een nieuwe dimensie gekregen door de verruiming van de carry-back en de omkering van de volgorde waarin de verliesverrekening plaatsvindt. (laatste al.) [Wij] stellen (...) voor artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zodanig te wijzigen dat het een dam opwerpt tegen het aanwenden van lege vennootschappen met een belast verleden op een wijze die overeenkomt met het verschijnsel dat artikel 20, vijfde lid, in zijn huidige opzet beoogt te bestrijden, te weten het voorkomen van handel in verlies-B.V.'s." 2. . De Memorie van antwoord, nr. 5, blz. 24, gaf "(5e al. v. o.) (...) een gestileerd voorbeeld (...) (4e al. v. o.) De aandelen in de B.V. X, bij voorbeeld een beleggingsmaatschappij, die in het verleden belasting heeft betaald, zijn tot en met medio 1986 in handen van A. De belastbare bedragen van B.V. X belopen: in 1984: 200 in 1985: 200 in 1986: 100 Medio 1986 verkoopt A alle aandelen aan B, die investeringsplannen heeft (...) B brengt (...) zijn nieuwe activiteiten in B.V. X in. In 1987 wordt een verlies geleden van 150, en ontstaat aanspraak op investeringsbijdragen tot een bedrag van 60. Zonder wijziging van artikel 20, vijfde lid, zouden het verlies en de investeringsbijdragen kunnen worden verrekend met de winsten, respectievelijk belasting uit de (...) aan 1987 voorafgaande jaren. ( Naar het mij voorkomt, brengen de duidelijke woorden van art. 20, lid 5, 2e volzin, Wet Vpb. 1969 mee dat voor de toepassing van dat voorschrift vereist is dat een onderneming wordt aangevangen en kunnen de wetshistorische gegevens er niet toe leiden daarvoor lichtere eisen in de plaats te stellen. D. . Met name ligt het, nu de wetgever van 1986 het eigenlijk alleen over investeringsbijdragen had, voor de hand dat hij ook alleen over ondernemingen sprak. E. . Dat de toelichting daarbij de uitdrukking "een nieuwe activiteit" gebruikt en dat ook houdster- en beleggingsmaatschappijen ter sprake komen, kan daaraan naar mijn mening niet afdoen. F. . Maar zelfs al zou de toelichting een duidelijk geval vermeld hebben waarin activiteiten worden aangevangen die geen onderneming vormen, dan kan dat nog de duidelijke tekst van de wet niet opzij zetten. G. . Het ligt voorts, bij gebreke van aanwijzingen in andere zin, voor de hand dat de term "onderneming" in de 2e volzin dezelfde betekenis heeft als in de 1e; dat is dus die van een onderneming als een organisatie van kapitaal en arbeid die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. H. . Derhalve slaagt, op zich zelf beschouwd, middel II. V. . Middelen III en IV; kwalificatie van de activiteiten na de leegte. A. . De aanvulling van het beroepschrift hield in: "(blz. 3) (...) De inspecteur stelt: 1. dat (...) na overdracht van de aandelen een nieuwe onderneming gestart is. (...) (blz. 4) (...) Belanghebbende stelt: (...) 2. dat (...) belanghebbende na (...) overdracht geen onderneming is aangevangen (...) (blz. 6) (...) ad 2.) (...) De statutaire doelstellingen alsmede de feitelijke activiteiten van belanghebbende kunnen geen andere conclusie rechtvaardigen dan dat belanghebbende na overdracht van de aandelen slechts beleggingen aanhield en geen onderneming dreef. (...)" B. . Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen P hield in, "(blz. 3) (...) dat de in 1990 - in samenhang met de aandeelhouderswisseling - aangevangen activiteiten ondernemingsactiviteiten zijn in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin van de Wet (...) (blz. 7) (...) belanghebbende heeft in 1990 (...) haar oorspronkelijke activiteit - het risicovrij beleggen in deposito's - gewijzigd in een nieuwe activiteit - er op speculeren dat de inflatie in Peruaanse Intis de op deze schuld drukkende rentelast overtreft. (...) (blz. 8) (...) Ik meen dat (...) voor de toepassing van artikel 20, vijfde lid van de Wet al die activiteiten van een lichaam als onderneming worden aangemerkt, die niet als zuiver beleggen zijn te duiden. (...) Gezien de - in verhouding tot de opbrengst van het in bewaring gegeven bedrag - zeer hoge rentekosten van de uitgegeven obligatielening, is sprake van een uiterst speculatieve activiteit. Immers, belanghebbende kan een rendement behalen dat het normale beleggingsrendement van haar eigen vermogen overtreft. Voorwaarde daarvoor is dat de Peru Intis aan een sterke inflatie onderhevig is. Daarentegen kan de transactie een groot verlies opleveren indien de inflatie achterblijft bij de verwachting van belanghebbende. (blz. 9) Door de wijze waarop belanghebbende eigen en vreemd vermogen heeft aangewend heeft zij - speculerend op een abnormaal hoog rendement - risico's aanvaard die een belegger normaliter niet bereid is te nemen. Alles overziend concludeer ik dan ook (...) dat belanghebbende een onderneming is aangevangen in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin van de wet. (...)" C. . Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in (blz. 1): "(...) De activiteiten van belanghebbende kunnen niet beschouwd worden als een onderneming in materiële zin ook al zouden deze speculatieve elementen omvatten. (...)" D. . Het Hof heeft overwogen (onder 5.7, blz. 5): "Gelet op de zeer hoge rentekosten van de obligatielenin