ECLI:NL:HR:1996:ZD0442

7 mei 1996 Strafkamer nr. 102.320 SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 augustus 1995 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats] . 1 De bestreden einduitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 29 september 1994 - de verdachte ter zake van 1. en 2. telkens opleverende: "handelen in strijd met artikel 26, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van drieduizend gulden, subsidiair veertig dagen hechtenis, met ten aanzien van feit 1. ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van negen maanden. 2 Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr A.A. Franken, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 3 De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4 Bewezenverklaring Ten laste van de verdachte is in de gevoegde zaken met de nummers 09/904567-94 en 900191/94 bewezenverklaard dat: - 1. […] 2. […] 5 Beoordeling van het middel 5.1. De in de schriftuur vermelde brieven houden volgens de daaraan gehechte kopieën onder meer in dat mr M.C. Kaptein, advocaat te 's-Gravenhage, zich heeft gesteld als raadsvrouw van de verdachte en dat de brief waarbij zulks is geschied - blijkens een ontvangstbevestiging gedateerd 3 juni 1994 - op 1 juni 1994 in de zaak onder parketnummer 904567-94 bij het arrondissementsparket is ingekomen, alsmede dat mr Kaptein op 11 juli 1994 aan het arrondissementsparket om afschriften van stukken heeft verzocht in de zaak met parketnummer 09-00191/94, welke haar bij schrijven van de Officier van Justitie van 28 juli 1994 zijn toegezonden. 5.2. Aangenomen moet worden dat de hiervoor onder 5.1 bedoelde brieven ten onrechte niet in het dossier zijn gevoegd. 5.3. De ingevolge art. 433, derde lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken houden niets in waaruit kan volgen dat aan mr Kaptein afschrift is gezonden van de op 12 september 1994 betekende dagvaarding, waarbij de verdachte wordt opgeroepen om in de zaken met parketnummer 09/904567-94 en 900191/94 op 29 september 1994 ter terechtzitting van de Politierechter te verschijnen. In cassatie moet worden aan genomen dat zulks niet is geschied. 5.4. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter blijkt dat de behandeling van de gevoegde zaken buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens voornoemde raadsvrouw heeft plaatsgevonden. 5.5. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het voorschrift vermeld in de tweede zin van art. 51 Sv niet is nageleefd. Dit, in het belang van de verdachte gegeven, voorschrift is van zo wezenlijke betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan, behoudens het - zich thans niet voordoende - geval dat door de rechter voor wie de zaak is aangebracht in redelijkheid kon worden aangenomen dat de verdachte er geen prijs op heeft gesteld ter terechtzitting te verschijnen en/of aldaar door zijn raadsman het woord ter verdediging te laten voeren. 5.6. Het Hof heeft de zaken in hoger beroep berecht overeenkomstig het bepaalde in art. 423, eerste lid, Sv en het voorschrift vervat in het tweede lid van dat artikel buiten toepassing gelaten. 5.7. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd. 5.8. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd. 5.9. Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86 (1984), NJ 1988, 744, onder nr. 33), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend. 5.10. Nu de Politierechter over de hoofdzaak heeft beslist, terwijl hij - naar uit het voorgaande blijkt - onder de hiervoor onder 5.1, 5.3 en 5.4 weergegeven omstandigheden ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen, had het Hof moeten handelen zoals is voorgeschreven in art. 423, tweede lid, Sv. 5.11. Het middel treft derhalve doel. 6. Slotsom Het vorenoverwogene brengt mee dat moet worden beslist als volgt. 7 Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij is vernietigd het op 29 september 1994 bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage; Verwijst de zaak naar die Politierechter, ten einde op de inleidende dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Davids, Bleichrodt, Schipper en Corstens in bijzijn van de griffier Bogaert, en uitgesproken op 7 mei 1996 .