ECLI:NL:HR:1995:AA1640

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 augustus 1993 betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991. 1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 103.467,--, van welke aanslag belanghebbende met schriftelijke toestemming van de Inspecteur rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die aanslag gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 10 november 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat in het inkomen van belanghebbende een fictief rendement moet worden begrepen ter zake van de certificaten van aandelen in de buitenlandse vennootschap waarvan in 's Hofs uitspraak de relevante bijzonderheden zijn vermeld, waaronder dat zij zich ten doel stelt het verrichten van transacties op het gebied van de termijnhandel op erkende termijnmarkten en het beleggen van vermogen in rentedragende schuldvorderingen (hierna: de Vennootschap). Tegen dit oordeel komen de middelen I en II op met de klacht dat het Hof hetzij is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat indien een vennootschap binnen de werkingssfeer valt van artikel 29a, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 doordat haar bezittingen grotendeels bestaan uit beleggingen, daarin geen wijziging meer kan komen door het bepaalde in artikel 29a, lid 4, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door voorbij te gaan aan de essentiële stelling van belanghebbende dat hier artikel 29a, lid 4, van toepassing is. Dienaangaande geldt het volgende. 3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29a, lid 4, zoals die is weergegeven in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder punt 4, blijkt dat de wetgever om te voorkomen dat door de ruime omschrijving in artikel 29a, lid 1, binnen het bereik van dit artikel ook vennootschappen zouden vallen waarvan de feitelijke werkzaamheden niet overeenkomen met beleggen, drie soorten vennootschappen uitdrukkelijk heeft uitgezonderd en voor het overige heeft vertrouwd op de algemene omschrijving "vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden". Lid 4 van artikel 29a is derhalve bedoeld als een correctie op lid 1 voor die gevallen waarin toepassing van lid 1 tot een uitkomst leidt welke in strijd is met de strekking van het artikel. Nu in lid 1 als maatstaf is genomen het aandeel van de beleggingen in de bezittingen, ligt het in de rede dat niet is bedoeld in lid 4 met de zojuist vermelde algemene omschrijving wederom een uitsluitend kwantitatieve maatstaf aan te leggen en zeker niet een maatstaf die aanknoopt bij het aandeel van de beleggingen in de bezittingen. Kennelijk gaat het hier althans in hoofdzaak om de aard van de werkzaamheden, derhalve om een kwalitatieve maatstaf. Hetgeen in punt 4.6 van de Conclusie van de Advocaat- Generaal omtrent de wetsgeschiedenis is vermeld is hiermede in overeenstemming, al noopt hetgeen aldaar is vermeld uit de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer ( Kamerstukken I 1979/80, 15 516, nr. 42e, blz. 7) wel ertoe in gevallen waarin een vennootschap werkzaamheden van uiteenlopende aard verricht, na te gaan bij welke werkzaamheden het zwaartepunt van de bedrijfsvoering ligt. 3.3. Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat het Hof ter motivering van zijn oordeel dat artikel 29a met betrekking tot de onderhavige aandel 1.2De inspecteur der Belastingdienst/Particulieren P (nader: de Inspecteur) heeft op grond van artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (nader: Wet IB 1964) het door de belanghebbende aangegeven inkomen over het jaar 1991 verhoogd met ƒ 532,-- ter zake van een fictief rendement op 750 certificaten van aandelen ad nominaal ƒ 10,-- in A N.V. (nader: A), een op Curaçao gevestigde vennootschap, opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. 1.3Voor de met betrekking tot A vastgestelde feiten verwijs ik naar de Hofuitspraak, ad 1.3 tot en met 1.4.e. 1.4Van de desbetreffende aanslag is de belanghebbende bij prorogatie in beroep gekomen. Zijn standpunt luidt dat de feitelijke werkzaamheden van A aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, zodat de uitzonderingsbepaling van artikel 29a, lid 4, Wet IB 1964 van toepassing is. Het Hof heeft dienaangaande overwogen (blz. 14): "4.1. Artikel 29a van de Wet [IB 1964] kent een fictief rendement van aandelen in een niet in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de bezittingen grotendeels uit beleggingen bestaan. In het onderhavige geval is deze bepaling reeds van toepassing omdat ongeveer 60% van de bezittingen van A zijn belegd in vastrentende waarden waarvan het beleggingskarakter niet omstreden is. 4.2.Belanghebbendes beroep is, gezien het in 4.1. gegeven oordeel, niet gegrond". 1.5 Van deze uitspraak heeft de belanghebbende tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris) heeft hetgeen in het beroepschrift wordt aangevoerd bij vertoogschrift bestreden. 2.Fictief rendement ex art. 29a Wet IB 1964; algemeen. Art. 29a Wet IB 1964 is in 1970 ingevoerd als complement op de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) opgenomen regeling voor (binnenlandse) beleggingsinstellingen (art. 28 (oud) Wet Vpb 1969); zie mijn conclusie in de zaak nr. 29.678, ad 2.1 en 2.2.. 3.Beleggen. 3.1.Het fictieve rendement zou volgens het aanvankelijke voorstel betrekking hebben op aandelen in buitenlandse vennootschappen met in belangrijke mate bezittingen bestaande uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen. Op initiatief van het Kamerlid Notenboom werd de werkingssfeer beperkt tot vennootschappen die 'grotendeels' dergelijke bezittingen aanhielden, om te verzekeren dat de regeling uitsluitend van toepassing zou zijn op beleggingsmaatschappijen en niet op "produktie-n-v's" met een belegde reserve. 3.2.Het begrip 'beleggingen' moest volgens staatssecretaris Grapperhaus opgevat worden overeenkomstig de betekenis die daaraan in het verband van de deelnemingsvrijstelling en het regime voor (binnenlandse) beleggingsinstellingen was gegeven. In dat verband was opgemerkt dat, bezien vanuit een Nederlandse moedermaatschappij, niet als belegging konden worden beschouwd de aandelen in een zgn. buitenlandse tussenholding en dat het spraakgebruik voor de meeste gevallen uitsluitsel zou geven. 3.3.Bij Wet van 21 juni 1980, Stb. 334, werd art. 29a gewijzigd, omdat gebleken was dat de gebruikte omschrijving ruime en eenvoudige mogelijkheden bood om de regeling te ontgaan. De regeling betreft sindsdien aandelen in een buitenlandse vennootschap "waarvan de bezittingen grotendeels (...) bestaan uit beleggingen". 3.4.Gevraagd naar een nadere definiëring van het begrip beleggen werd vooropgesteld dat zulks beter aan de praktijk overgelaten kon worden, mede opdat geen nieuwe constructies uitgelokt zouden worden en economische en maatschappelijke ontwikkelingen hun invloed konden doen gelden. Risicospreiding was op zich geen voorwaarde om van beleggen te kunnen spreken; men achtte het echter duidelijk dat in ieder geval direct voor het produktieproces aangewende bezittingen geen beleggingen vormden. 3.5.Tegenover "beleggen" worden in art. 29a gesteld "feitelijke werkzaamheden [die] aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaam Ten aanzien van de tweede groep werd in de Memorie van antwoord opgemerkt: "(hierbij is) (...) in de eerste plaats (...) gedacht aan niet ter beurze genoteerde aandelen in kredietinstellingen, hypotheekbanken en verzekeringsmaatschappijen. De [uitzondering] (...) blijft echter daartoe niet beperkt. Het gaat hierbij om alle vennootschappen, die als gevolg van de aangebrachte uitbreiding van het begrip beleggingen door de samenstelling van hun bezittingen onder de werking van (art. 29a) zouden komen te vallen, zonder dat hun feitelijke werkzaamheden overeenkomen met beleggen." 4.4.De uitbreiding van het begrip beleggingen betrof in de eerste plaats de wijziging in de tekst van het eerste lid waarin de woorden 'welker bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen in effecten, onroerend goed of hypothecaire schuldvorderingen' werd vervangen door: 'waarvan de bezittingen grotendeels, (...) bestaan uit beleggingen'. In de tweede plaats betrof die uitbreiding het derde lid, onder b. Deze bepaling luidde in zijn voorgestelde tekst: "Voor de toepassing van het eerste lid worden: (...) onder beleggingen begrepen: banktegoeden en andere schuldvorderingen, niet zijnde in de uitoefening van de onderneming ontstane handelsvorderingen." Bij Nota van wijzigingen werd het slot gewijzigd in: "niet zijnde vorderingen welke, voor zover de feitelijke werkzaamheden van de vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden, uit die werkzaamheden voortvloeien." teneinde duidelijker aan te geven dat het niet ging om "schuldvorderingen welke geen beleggingskarakter hebben." Daarmee kwam de motivering voor het opnemen van de in het vierde lid geformuleerde uitzonderingen voor een belangrijk deel te vervallen. Die consequentie is echter tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel tot aanpassing van art. 29a niet getrokken. 4.5.Tijdens de parlementaire behandeling is wat de in het vierde lid bedoelde tweede groep betreft met name gesproken over de positie van aandelen in een buitenlandse houdstermaatschappij of een concernfinancieringsmaatschappij. Als een houdstermaatschappij zich bezig houdt met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen dan vallen de aandelen niet onder de regeling. Dat geldt ook voor de aandelen in een vennootschap die daadwerkelijk werkzaam is als financieringsmaatschappij ten behoeve van de werkmaatschappijen. Vervult de vennootschap ten opzichte van de werkmaatschappijen geen wezenlijke functie, maar dient zij slechts tot het oppotten van de van die maatschappijen ontvangen dividenden, dan is dat wel het geval. 4.6.Het begrip "aanmerkelijk" heeft, naar werd opgemerkt in de Nota naar aanleiding van het eindverslag , "meer een kwalitatief dan een kwantitatief karakter". De toets of de werkzaamheden van een vennootschap aanmerkelijk verschillen van beleggen betreft blijkens een opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer in dit verband 'het geheel van de activiteiten' van de vennootschap. Als de andere activiteiten "van een zodanige beperkte betekenis zijn dat het totaal van de activiteiten van de (...) maatschappij niet aanmerkelijk verschilt van beleggen (..)", geldt het fictieve rendement wel. 4.7.Deze opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wijst erop dat het begrip aanmerkelijk ook een kwantitatief aspect heeft. Van Soest Belastingen, 17e dr. 1990 blz. 179 vatten 'aanmerkelijk verschillen' in dit verband op als 'zich in hoofdzaak bezig houden met andere activiteiten'. "In hoofdzaak" lijkt echter, gelet op de zojuist geciteerde opmerking in de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, te streng. Voor zover 'aanmerkelijk' kwantitatief moet worden opgevat komt een grens van een derde of een vierde eerder in aanmerking (vergelijk art. 39, lid 3 Wet IB 1964: een aanmerkelijk belang is aanwezig bij het bezit van ten minste een derde van de aandelen, en art. 19, lid 2 Besluit IB 1941, dat de grens trok bij meer dan een