ECLI:NL:HR:1991:ZC0315

8 juli 1991 Eerste Kamer Nr. 14.290 AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Kunst- en antiekstudio Lelystad B.V., gevestigd te Lelystad, EISERES tot cassatie, advocaat: Mr. E. Grabandt, t e g e n De Gemeente Lelystad, waarvan de zetel is gevestigd te Lelystad, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: Mr. J.L. de Wijkerslooth. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen de Gemeente — heeft bij exploot van 29 december 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen K & A — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd primair K & A te bevelen om binnen 10 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een einde te maken aan de vestiging van de Leenbakker-winkel in het bedrijven- en handelscentrum op het bedrijventerrein ‘’Tjalk’’ en de overeenkomst tussen haar en de Gemeente, gesloten op 24 december 1980, na te komen op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- per dag, en subsidiair K & A te veroordelen tot vergoeding aan de Gemeente van kosten, schaden en interessen, als nader op te maken bij staat. Nadat K & A tegen de vorderingen verweer had gevoerd en voorwaardelijk in reconventie gevorderd had de Gemeente te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis K & A alsnog toestemming te verlenen voor de litigieuze verhuur, heeft de Rechtbank bij vonnis van 25 november 1987 in conventie de primaire vordering van de Gemeente toegewezen en in reconventie K & A in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit vonnis heeft K & A hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 8 augustus 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd en dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd. Het vonnis van de Rechtbank en het arrest van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft K & A beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel In dit geding vordert de Gemeente van K & A nakoming van één van de voorwaarden waaronder zij eind 1980 een gedeelte van het ‘’bedrijventerrein’’ ‘’Tjalk’’ te Lelystad aan K & A heeft verkocht teneinde daarop een bedrijven- en handelscentrum te stichten. Deze voorwaarden dienen ‘’het gemeentelijk beleid t.a.v. de detailhandel’’ dat is gericht ‘’op de bevordering van een evenwichtige verdeling van de winkelfuncties over en binnen de diverse centra’’ (citaat uit de door de Gemeente aan K & A verstrekte toelichting: zie 's Hofs rov. 10). De voorwaarde waarom het hier gaat, houdt in dat K & A voor verhuur van ruimten in dit centrum goedkeuring van de Gemeente behoeft. K & A heeft zodanige ruimte verhuurd aan een Leenbakker-winkel (volgens een overgelegd uittreksel uit het Handelsregister: een ‘’detailhandel in meubelen, tapijten, campingartikelen, woningtextielgoederen en partijgoederen’’), hoewel de Gemeente had geweigerd haar daartoe toestemming te verlenen. De vordering van de Gemeente strekt ertoe dat K & A zal worden gelast aan de vestiging van de Leenbakker-winkel in haar bedrijven- en handelscentrum een einde te maken. Ten verweer heeft K & A primair aangevoerd dat de Gemeente zich jegens haar niet op bedoelde voorwaarden vermag te beroepen. Deze voorwaarden, aldus kort gezegd het verweer, hebben immers de strekking het gebruik van de grond te regelen. Nu de Gemeente krachtens art. 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de bevoegdheid heeft dit gebruik door middel van de daar bedoelde voorschriften in het kader van een bestemmingsplan te regelen, staat het haar niet vrij daartoe strekkende voorwaarden in een privaatrechtelijke overeenkomst als de onderhavige op te nemen. Subsidiair heeft K & A aangevoerd dat de Gemeente, nu deze wél toestemming heeft verleend tot de vestiging in het centrum van twee andere winkels, haar toestemming aan verhuur van twee andere winkels, haar toestemming aan verhuur aan de Leenbakker-winkel niet had mogen onthouden. De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de verwerping van het primaire verweer; onderdeel 3 klaagt erover dat het Hof het subsidiaire verweer ongegrond heeft bevonden zonder aandacht te besteden aan een ter zake bij pleidooi in appel gedaan bewijsaanbod. 3.2 De onderdelen 1 en 2, die te zamen kunnen worden besproken, klagen erover dat het Hof heeft miskend dat het een gemeente niet vrijstaat in een overeenkomst tot gronduitgifte voorwaarden op te nemen die ertoe strekken het gebruik van de uitgegeven grond te regelen, in elk geval niet wanneer die voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond beperken of zelfs verbieden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. 3.3 Ter beoordeling van deze klacht moet — ingevolge HR 26 januari 1990, AB 1990, 408, NJ 1991, 393— in de eerste plaats worden onderzocht of de WRO voorziet in de vraag in hoeverre het gemeenten vrijstaat om de belangen ter behartiging waarvan haar de in art. 10 WRO genoemde bevoegdheden zijn toegekend, te dienen door in overeenkomsten omtrent gronduitgifte voorwaarden omtrent grondgebruik op te nemen. Noch de WRO zoals die oorspronkelijk luidde noch de WRO zoals die thans na vele, soms ingrijpende herzieningen luidt, behelst een uitdrukkelijke beantwoording van deze vraag. Evenwel was onder vigeur van de Woningwet, die vóór de totstandkoming van de WRO de bestemming en het gebruik van gronden regelde, het opnemen van zulke voorwaarden algemeen gebruikelijk. Die praktijk is bestendigd, ook nadat zij bij de Minister van Binnenlandse Zaken en de Kroon op bedenkingen was gestuit (zie het schrijven van de Minister van Binnenlandse Zaken van 26 januari 1932, nog te vinden in Woningwet 1901, editie S & J, zesde druk 1957, blz. 362 en KB 7 juli 1932, ARB 1932, blz. 855). Bij de totstandkoming van de WRO en de wetten tot wijziging daarvan heeft de wetgever zich niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de bestaande praktijk, die evenwel ook onder vigeur van de WRO is voortgezet. Zelfs is bij de Wet van 13 december 1989, Stbl. 566, het preventief toezicht op gemeentelijke onroerend goed-transacties afgeschaft, zulks met de opmerking dat gemeenten ‘’daardoor een meer daadkrachtig en slagvaardig beleid kunnen voeren’’ (MvT, Bijl. Hand. II 1987–1988, 20 582, nr. 3, blz. 3). Bij deze stand van zaken moet worden aanvaard dat de WRO niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, respectievelijk kan worden beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. Een andere opvatting zou bovendien tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn. Het ligt dan ook veel meer voor de hand dat de wetgever deze materie regelt, waarbij hij ook aandacht kan besteden aan reeds bestaande voorwaarden. 3.4 De Hoge Raad acht het wenselijk, nu hier een grondgebruiker als K & A een beroep doet op de ongeldigheid van een voorwaarde betreffende grondgebruik, omtrent de positie van een grondgebruiker ten opzichte van zulk een voorwaarde het volgende op te merken. Onder omstandigheden zal de grondgebruiker met succes kunnen aanvoeren dat het beroep van de gemeente op de voorwaarde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 25 april 1986, NJ 1986, 714). Maakt het beding omtrent grondgebruik deel uit van algemene voorwaarden, hetgeen veelal het geval zal zijn, dan is ook de regeling van afdeling 6.5.3 NBW daarop van toepassing. Daarnaast kan worden gewezen op de op dit soort bedingen als regel toepasselijke regeling van de art.