ECLI:NL:HR:1990:AD1017

26 januari 1990 Eerste Kamer Nr. 13.739 A.S. Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: Mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. Algemene Import Boekhandel Nilsson en Lamm B.V., 2. Allert de Lange B.V., beide gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, Advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 15 mei 1985 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen [de werknemer] — zich gewend tot de Kantonrechter te Amsterdam met verzoek verweersters in cassatie — verder te noemen Nilsson & Lamm — te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000,-- netto ter zake van schadevergoeding als bedoeld in art. 1637w BW, ƒ 10.500,-- bruto ter zake van tantième over 1983, ƒ 18.844,50 bruto ter zake van vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ƒ 14.109,81 netto ter zake van schadevergoeding wegens gemis van een bedrijfsauto, ƒ 224,45 netto voor telefoonkosten, ƒ 100,-- netto ter zake van een nieuwjaarsuitkering en ƒ 674,22 netto aan achterstallig salaris, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Nadat Nilsson & Lamm tegen de vorderingen verweer had gevoerd en in reconventie de veroordeling van [de werknemer] tot betaling van een bedrag van ƒ 3.714,-- had gevorderd, en nadat [de werknemer] zijn eis had vermeerderd met de bedragen van ƒ 41.800,-- bruto en ƒ 1.286,20 bruto ter zake van tantième over respectievelijk 1984 en de periode 1 tot 15 januari 1985, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 25 juli 1986 in conventie Nilsson & Lamm veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen de somma van ƒ 144.918,20 bruto en ƒ 998,67 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder afwijzing van het meer gevorderde, en in reconventie aan Nilsson & Lamm haar vorderingen ontzegd. Tegen dit vonnis heeft Nilsson & Lamm hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam, waarna [de werknemer] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij vonnis van 10 februari 1988 heeft de Rechtbank Nilsson & Lamm niet ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, voorts het vonnis, voor zover in conventie gewezen alsook met betrekking tot de daarin vervatte, in conventie en reconventie te zamen uitgesproken kostenveroordeling vernietigd, en opnieuw beslissende Nilsson & Lamm veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen ƒ 67.520,-- bruto en ƒ 1.498,67 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, voorts de kosten van het geding in beide instanties verrekend aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [de werknemer] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Nilsson & Lamm heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [de werknemer] toegelicht door zijn advocaat en door Mr. E. de Wind, advocaat te ’s-Gravenhage, en voor Nilsson & Lamm door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam. 3. Beoordeling van de middelen 3.1.1 De onderdelen 1 en 3 van middel I richten rechtsklachten tegen het oordeel van de Rechtbank (rov. 10) dat aan [de werknemer] alleen nog een vergoeding van niet op geld waardeerbare schade als bedoeld in art. 1637w BW kan worden toegekend ‘’voor die aantasting van zijn persoon’’ waarvoor hem niet reeds een vergoeding op de voet van art. 1639w lid 8 is verleend in de eerder, bij de Kantonrechter te Hilversum, gevoerde ontbindingsprocedure. De klachten treffen doel. Ook indien, zoals naar het oordeel van de Rechtbank hier het geval is, een ingevolge art. 1639w lid 8 verleende vergoeding mede is toegekend ter vergoeding van immateriële schade geleden tengevolge van handelingen van de werkgever welke in een vervolgens op grond van art. 1637w ingestelde rechtsvordering ten grondslag worden gelegd aan een eis tot schadevergoeding wegens — kort gezegd — wanprestatie van de werkgever, sluit zulks de toewijsbaarheid van laatstbedoelde vordering niet uit. Dit volgt uit het verschil in rechtskarakter tussen enerzijds de discretionaire vaststelling van een vergoeding bij ontbinding wegens verandering van omstandigheden als bedoeld in art. 1639w lid 8, anderzijds de begroting van de niet op geld waardeerbare schade veroorzaakt door rechtens op vergoeding aanspraak gevende wanprestatie van de werkgever als bedoeld in art. 1637w. Wel staat het de rechter die in een dergelijk geval naar billijkheid het bedrag van de schadevergoeding ingevolge art. 1637w vaststelt, vrij daarbij rekening te houden met de vergoeding welke naar aanleiding van de betrokken handelingen van de werkgever reeds krachtens art. 1639w lid 8 is toegekend, waarbij ook, voor zover kenbaar, de overwegingen die aan deze toekenning ten grondslag hebben gelegen, van belang zullen kunnen zijn. 3.1.2 Ook de in onderdeel 2 van middel I vervatte motiveringsklacht slaagt. In de beschikking van de Kantonrechter te Hilversum is uitdrukkelijk overwogen dat op geen enkele wijze is komen vast te staan waardoor in feite de door de Kantonrechter geconstateerde verstoring der arbeidsverhouding is veroorzaakt ‘’en/of aan wiens schuld zulks zou zijn te verwijten’’. In het licht hiervan valt zonder nadere redengeving niet te begrijpen hoe de Rechtbank in haar rov. 11 uit die beschikking heeft kunnen afleiden dat het door de Kantonrechter als ‘’bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld’’ toegekende bedrag van ƒ 140.000,-- mede strekte tot vergoeding van schade voortvloeiende uit de handelingen van Nilsson & Lamm welke in de onderhavige procedure ten grondslag zijn gelegd aan de eis tot schadevergoeding ingevolge art. 1637w. Met name kan niet als een toereikende motivering worden beschouwd de verwijzing naar de omstandigheid dat [de werknemer] in zijn verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek grieven over het optreden van Nilsson & Lamm heeft geuit welke door hem in de onderhavige procedure zijn herhaald: uit niets blijkt immers dat de Kantonrechter te Hilversum van de feitelijke juistheid van die grieven zou zijn uitgegaan. 3.1.3 Onderdeel 4 van het middel wordt tevergeefs voorgesteld omdat het de gedachtengang van de Rechtbank miskent. De Rechtbank heeft niet geoordeeld dat de beschikking van de Kantonrechter te Hilversum in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft, doch dat schade waarvoor reeds een vergoeding is toegekend niet opnieuw voor vergoeding in aanmerking komt. 3.2 Middel II kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van rov. 12 van het bestreden vonnis. De Rechtbank heeft met de in het onderdeel aangehaalde tussenzin niet bedoeld dat de inhoud van het door Nilsson & Lamm overgelegde stuk zonder belang is voor de beantwoording van de vraag of Nilsson & Lamm in strijd met art. 1638z heeft gehandeld door het stuk in de ontbindingsprocedure in het geding te brengen, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat de juistheid van die inhoud in het midden werd gelaten. 3.3 Middel III komt terecht op tegen het oordeel van de Rechtbank (rov. 20) dat het loon bedoeld in art. 1638ii lid 1 slechts ‘’het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen’’ betreft. In art. 1638ii lid 1 wordt met ‘’loon’’ bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (Bijl. Hand. II 1962–1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan); hiermee zou niet stroken van een beperkter loonbegrip uit te gaan dan bij de toepassing van art. 1638hh (vakantie met behoud van loon). 3.4 Middel IV klaagt erover dat de Rechtbank niet alleen de kosten van het geding in conventie maar ook die van het geding in reconventie heeft gecompenseerd.