ECLI:NL:HR:1990:AC0958

9 juli 1990 Eerste Kamer Nr. 13.873 AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De Stichting ‘’SINT WILLEBRORDUS STICHTING’’, gevestigd te ’s-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: voorheen Mr. G.J.M.H. Tweehuysen, thans Mr. E.J.C. van Hartingsveldt, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: Mr. F. van Gelein Vitringa. Eiseres tot cassatie — verder te noemen de Stichting — heeft bij exploot van 11 februari 1982 verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en — verkort weergegeven — gevorderd [verweerder] te veroordelen om onmiddellijk een uitweg voor haar terrein ' [A] ' te [woonplaats] te verlenen over een aan [verweerder] toebehorende dijk, op verbeurte van een aan de Stichting te betalen dwangsom. Nadat [verweerder] tegen de vordering verweer had gevoerd en voorwaardelijk in reconventie schadevergoeding, op te maken bij staat gevorderd had en de Stichting haar eis had gewijzigd door te vorderen onder handhaving van het primair gevorderde subsidiair uit te spreken dat voor de Stichting het zakelijk recht van erfdienstbaarheid over de litigieuze dijk over het perceel van [verweerder] bestaat, en nog meer subsidiair vast te stellen dat de Stichting een buurweg toekomt en [verweerder] te veroordelen om deze buurweg toe te staan, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 17 juli 1984 een bezichtiging ter plaatse, tevens comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 1 november 1985 de vordering van de Stichting afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 29 april 1988 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van het geding naar een ander Hof. De conclusie is aan dit arrest gehecht. 3.1.1. In cassatie kan het volgende als vaststaande worden aangenomen. De Stichting is eigenares van het perceel met opstallen plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [woonplaats] , ook genaamd [A] . [verweerder] is eigenaar van het daarnaast gelegen perceel [a-straat 2] . De beide percelen zijn van elkaar gescheiden door een openbare weg, te weten een provinciaal fiets/wandelpad. Voor het overige is het perceel van de Stichting, dat aan het openbaar vaarwater [B] ligt, door water omringd. Het perceel van de Stichting is toegankelijk via het openbare fiets/wandelpad dat aansluit op een voor alle verkeer openstaande weg en via het openbaar vaarwater. [A] is bestemd om te worden gebruikt voor tijdelijke bewoning door paters Jezuïeten, die daar kunnen rusten en studeren, alsmede voor tijdelijk gebruik door andere groepen personen. 3.1.2. De vordering van de Stichting richt zich op het geschikt (laten) maken door [verweerder] van een deel van diens perceel [a-straat 2] , te weten het dijkje, voor autoverkeer van en naar het perceel van de Stichting. De vordering is gegrond op: A. recht van uitweg; B. erfdienstbaarheid van weg; C. hoedanigheid van buurweg; D. onrechtmatig handelen. De vier cassatiemiddelen hebben successievelijk betrekking op de onder A, B, C en D genoemde gronden. 3.2. Middel I faalt, zowel in zijn rechtsklacht als in zijn motiveringsklachten. Voorop moet worden gesteld dat het Hof blijkens zijn rechtsoverweging 5.3 als maatstaf heeft aangelegd dat het erom gaat of de bestaande toegangswegen tot [A] via openbaar water en via een openbare weg (een fiets- en wandelpad) van dien aard zijn dat zij ‘’een gebruik van [A] conform een normale, behoorlijke bestemming mogelijk maken’’, waarmee het Hof kennelijk betoogt aan te sluiten bij hetgeen voor aanwijzing van een noodweg in het algemeen beslissend is, namelijk dat bij ontbreken daarvan een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, van de aard als dit erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is. Aldus opgevat is deze maatstaf juist. Vervolgens heeft het Hof, uitgaande van de bestemming die het onderhavige erf heeft, terecht onderzocht of een behoorlijke exploitatie van het erf overeenkomstig die bestemming zonder de verlangde noodweg mogelijk was. In dat kader heeft het Hof in ogenschouw genomen de bezoeken zowel van personen van 'gemiddelde' leeftijd en gezondheidstoestand als van 'de oudere bezoekers'. In het licht van de stukken van het geding, waarin bij herhaling wordt gewezen op de moeilijkheden bij de bezoeken aan [A] door bejaarde paters Jezuïeten, moet worden aangenomen dat het Hof met 'de oudere bezoekers' deze categorie bezoekers heeft bedoeld. Het hof heeft zijn overwegingen dienaangaande naar de eis der wet met redenen omkleed. In zoverre de onderdelen B t/m F daarover klagen, falen zij. Wat betreft die oudere bezoekers heeft het Hof geoordeeld 'dat niet gezegd kan worden dat, nu voor een gedeelte van de bezoekers het bereiken van [A] extra inspanningen vereist en/of wellicht niet op de meest comfortabele wijze plaats kan vinden, behoorlijke exploitatie van het perceel onmogelijk is'. Dat oordeel is van feitelijke aard en het is niet onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt voorts besloten dat het Hof niet aannemelijk heeft geoordeeld de juistheid van de stelling van de Stichting, die zij in hoger beroep bij haar grieven IV en V heeft aangevoerd, dat de bezoeken aan het perceel door de oudere paters Jezuïeten thans onmogelijk zijn, terwijl uit de stukken van het geding blijkt dat de Stichting noch bij haar memorie van grieven noch bij het nadien gehouden pleidooi noch bij enige andere gelegenheid bewijs van die stelling heeft aangeboden. Voor zover onderdeel D tegen de verwerping van die stelling opkomt, is het dus eveneens tevergeefs voorgesteld. In het voorgaande ligt ten slotte besloten dat ook onderdeel G geen doel treft, omdat de door het Hof aangelegde maatstaf juist is en het onderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het aan het Hof een maatstaf toeschrijft waarvan deel uitmaakt dat het om bezoekers van ‘’gemiddelde’’ leeftijd en gezondheidstoestand gaat. 3.3 In de onderdelen A, B en C van middel 2 wordt het oordeel van het hof aangevallen dat er geen erfdienstbaarheid van weg door bestemming kan zijn ontstaan, omdat een zodanige erfdienstbaarheid niet 'voortdurend' is, zoals op grond van art. 747 in verbinding met art. 724 lid 2 is vereist. 's Hofs oordeel geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering. De onderdelen D tot en met G komen op tegen de verwerping door het Hof van de stelling dat in 1967 een erfdienstbaarheid van weg is herleefd die heeft bestaan tussen 1820 en 1867. Het Hof heeft die verwerping gebaseerd op de omstandigheid 'dat de eigendom van de percelen van partijen (—...—) van 1737 tot 1967 in één hand is geweest en derhalve, gegeven het feit dat het dijkje in 1737 pas is aangelegd, van een voor die tijd bestaande erfdienstbaarheid geen sprake kan zijn geweest'. Aldus berust 's Hofs oordeel op een door het Hof vastgestelde feitelijke omstandigheid welke vaststelling in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst. Die vaststelling is ook niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. Anders dan onderdeel H betoogt, stond het het Hof niet vrij het ontstaan van een erfdienstbaarheid van weg aan te nemen nu het Hof heeft vastgesteld dat daarop geen beroep is gedaan en die vaststelling niet onbegrijpelijk is. Onderdeel I mist zelfstandige betekenis. Onderdeel J mist feitelijke grondslag omdat het Hof in zijn r.o. 7.1 t/m 7.3 geen motivering heeft gegeven omtrent de (niet-)toepasselijkheid van de art. 747 en 748. Het middel is derhalve in al zijn onderdelen vergeefs voorgesteld. 3.4 Middel 3 faalt op de gronden als vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.22 tot en met 2.25. 3.5 Het Hof heeft overwogen dat nu de door de stichting gepretendeerde rechten niet bestaan, niet valt in te zien op welke wijze [verweerder] onrechtmatig zou handelen door gebruik van zijn dijkje niet te gedogen. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat zulks temeer geldt nu door [verweerder] is verklaard dat wanneer een bepaalde incidentele noodsituatie dat zou vergen, hij het begaan van zijn perceel zal toelaten. 's Hofs overweging geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, zodat ook middel 4 ongegrond is. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Boekman op 9 juli 1990.