ECLI:NL:HR:1990:AB7892

2 februari 1990 Eerste Kamer Nr. 13.774 A.S. Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] , als notaris wonende en kantoorhoudende te [plaats], EISER tot cassatie, advocaat: Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, t e g e n [verweerster] , wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, advocaat: Mr. R.Th.R.F. Carli. Verweerster in cassatie — verder te noemen [verweerster] — heeft bij exploot van 28 november 1985 eiser tot cassatie — verder te noemen [eiser] — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd: - voor recht te verklaren, dat [eiser] ten opzichte van [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd, althans een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd, bestaande uit een nalaten waar handelen was vereist; en - [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nadat [eiser] tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 25 november 1986 een bewijsopdracht aan [verweerster] gegeven en bij eindvonnis van 11 augustus 1987 [verweerster] haar vordering ontzegd. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 14 maart 1988 heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank te Breda vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog geheel toegewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: - [verweerster] is in april/mei 1977 ten kantore van [eiser] geweest, waar zij heeft gesproken met de daar toen werkzame kandidaat-notaris [de kandidaat-notaris] ; - zij heeft aan [de kandidaat-notaris] de opdracht gegeven de wijziging van de tussen haar en haar echtgenoot bestaande huwelijkse voorwaarden voor te bereiden; - de echtgenoot van [verweerster] , [de echtgenoot] , was sedert 1975 onder curatele gesteld wegens geestelijke stoornis, met benoeming van [verweerster] tot curatrice en [de curator] te Aassen als toeziend curator; - in september 1977 heeft ten kantore van [eiser] een tweede gesprek plaatsgevonden met [de kandidaat-notaris] , waarna er nog een derde bespreking is gevolgd en een vierde in oktober/november 1977; - op 21 mei 1978 is [de echtgenoot] overleden, zonder dat wijziging van huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden. [verweerster] heeft verklaring voor recht gevorderd dat notaris [eiser] tegenover haar wanprestatie althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zijn kandidaat-notaris niet tijdig de gegeven opdracht heeft uitgevoerd; zij heeft voorts gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade. De Rechtbank heeft die vorderingen afgewezen, maar het Hof heeft voor recht verklaard dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd en heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen. 3.2 Het middel bestrijdt in onderdeel 1, dat uit vier subonderdelen bestaat, 's Hofs oordeel, dat de opdracht aan de notaris tot het voorbereiden van een wijziging van huwelijkse voorwaarden niet door beide echtgenoten behoeft te worden gegeven, maar dat voldoende is dat een van de echtgenoten dat doet, dat het geven van een dergelijke opdracht bij aanvaarding daarvan tot een contractuele verplichting van de notaris leidt om een dergelijke wijziging voor te bereiden, en dat eerst voor de definitieve wijziging — die het verkrijgen van de rechterlijke bewilliging en het notarieel vastleggen van de wijziging omvat — nodig is dat ook de echtgenoot die niet de opdracht tot voorbereiding gaf met de wijziging instemt. Subonderdeel 1 valt 's Hofs oordeel aan met het betoog dat uit aard en strekking van de door de notaris te verrichten handelingen, zoals het vervaardigen van het in art. 1:119 lid 1 BW bedoelde ontwerp van de notariële akte, voortvloeit dat beide echtgenoten te zamen de hier bedoelde opdracht moeten verstrekken. Dit betoog vindt geen steun in het recht. Niet is in te zien waarom niet een van de echtgenoten een opdracht als de onderhavige zou kunnen verstrekken met als gevolg dat de notaris die deze opdracht aanvaardt, verplicht wordt om het nodige te verrichten teneinde de wijziging van de huwelijkse voorwaarden tot stand te kunnen brengen. Daaraan doet niet af dat voor de wijziging van de huwelijkse voorwaarden de medewerking van de andere echtgenoot noodzakelijk is, mede in verband met het bepaalde in de art. 1:118 en 119, dat de notaris zich van diens wil daartoe zal moeten vergewissen en dat dit in het bijzonder geldt, wanneer die andere echtgenoot, zoals hier, onder curatele staat, terwijl bovendien de echtgenoot die de opdracht gaf, de curator is. Uit het vorenstaande volgt dat de subonderdelen 2, 3 en 4 eveneens falen. 3.3 Voor de beoordeling van de onderdelen 3 en 4 — onderdeel 2 van het middel is ingetrokken — is het volgende van belang. Ervan uitgaande dat [verweerster] aan [eiser] , dat wil zeggen aan diens kandidaat-notaris, de opdracht heeft gegeven om de wijziging van de huwelijkse voorwaarden voor te bereiden, en dat deze voorbereiding niet ter hand is genomen (rov. 4.5.1), heeft het Hof zich afgevraagd of de opheffing ‘’normaal genomen’’ haar beslag had kunnen krijgen voor het overlijden van [de echtgenoot] wanneer de opdracht met normale voortvarendheid was uitgevoerd (rov. 4.5.2). Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval is zodat [eiser] , nu die opdracht niet ‘’naar behoren’’ ter hand is genomen, wanprestatie heeft gepleegd (rov. 4.5.5). Het Hof heeft dit oordeel hierop doen steunen, dat [de echtgenoot] in de tweede helft van 1977 en de eerste maanden van 1978 zijn wil op een deugdelijke wijze kon bepalen en uiten ten aanzien van wijziging van zijn huwelijkse voorwaarden (rov. 4.5.3) en dat de tijdsruimte tussen de opdrachtverlening en gegevensverstrekking en het overlijden van [de echtgenoot] zodanig was dat de vereiste rechterlijke bewilliging ‘’ruim voor 21 mei 1978’’ zou zijn verkregen, terwijl de toestemming tot wijziging gelet op het motief, te weten de verzorging van [verweerster] bij vooroverlijden van [de echtgenoot] , niet tot bezwaren bij de rechter zou hebben geleid en van andere mogelijke bezwaren niet is gebleken (rov. 4.5.4). 3.4 Onderdeel 3 bestrijdt met twee klachten 's Hofs oordeel dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd op grond dat hij de opdracht tot voorbereiding van de wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet naar behoren, dat wil dus zeggen: niet met normale voortvarendheid (rov. 4.5.2) ter hand heeft genomen. Het onderdeel faalt. Het miskent dat [eiser] in de feitelijke instanties wel heeft aangevoerd dat in een geval als het onderhavige geen opdracht tot stand kan komen zonder dat de notaris de instemming van beide echtgenoten heeft verkregen, maar niet ook dat de notaris die een opdracht van de ene echtgenoot heeft aanvaard, geen wanprestatie kan plegen alvorens hij een gesprek met de andere echtgenoot heeft gehad. Nu dit niet was aangevoerd, behoefde het Hof daarop ook niet in zijn motivering nader in te gaan. Het Hof heeft ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op dit punt te beslissen, zoals het heeft gedaan. Het enkele feit dat met het oog op de wijziging van de huwelijkse voorwaarden mede een gesprek met de andere echtgenoot noodzakelijk was, stond er niet aan in de weg dat de uitvoering van de opdracht met normale voortvarendheid ter hand genomen moest worden, waarbij aantekening verdient dat niet is aangevoerd dat door [de kandidaat-notaris] aan [verweerster] is medegedeeld dat hij niets zou doen voordat hij zich omtrent de geestesgesteldheid van [de echtgenoot] een eigen oordeel had gevormd. 3.5.1 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.3, waarin het Hof op grond van drie in eerste aanleg door [verweerster] in het geding gebrachte stukken heeft aangenomen dat [de echtgenoot] in de tweede helft van 1977 en de eerste maanden van 1978 in een zodanige geestelijke gezondheid verkeerde dat hij zijn wil op een deugdelijke wijze kon bepalen en uiten ten aanzien van wijziging van zijn huwelijkse voorwaarden. 3.5.2 Voor de beoordeling van dit onderdeel verdienen de volgende feiten en omstandigheden in de procesvoering de aandacht: (i) Bij haar tussenvonnis van 25 november 1986 heeft de Rechtbank [verweerster] toegelaten tot bewijs van haar stellingen. De bewijsopdracht hield in dat door haar en haar echtgenoot in of omstreeks september 1977, kort gezegd, de opdracht is gegeven tot het uitvoeren van de voorbereidingshandelingen om tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden te komen. (ii) De Rechtbank heeft in haar vonnis [verweerster] erop gewezen dat [verweerster] ‘’indien zij slaagt in het haar thans op te dragen bewijs, vervolgens zal hebben aan te tonen dat haar echtgenoot vanaf het moment dat de opdracht werd gegeven tot aan zijn overlijden een zodanig goede geestelijke gezondheid heeft gehad, dat er met een redelijke mate van waarschijnlijkheid van zou kunnen worden uitgegaan dat de Rb. positief zou hebben beslist op het verzoek tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 maart 1988; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 503,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Haak, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 2 februari 1990.