ECLI:NL:HR:1985:AC8903

28 mei 1985 Strafkamer nr. 78.370 JC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 september 1984 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats] ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring ‘’Het Schouw’’ te Amsterdam. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep — behoudens ten aanzien van de strafoplegging — bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 27 februari 1984 waarbij de verdachte tot straffen is veroordeeld ter zake van ‘’medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 eerste lid onder C Opiumwet gegeven verbod’’. Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van twintigduizend gulden, subsidiair vier maanden hechtenis. 2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. B. Snoeij, advocaat te Amsterdam, de volgende middelen van cassatie voorgesteld: I Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in bijzonder van artikel 9 Opiumwet. Toelichting : Bij de behandeling in hoger beroep is namens requirant in cassatie het verweer gevoerd dat de in de woning aan de [a-straat 1] gevonden cocaïne niet tot bewijs van het tenlastegelegde mag meewerken. De reden daarvoor is dat in de bijzondere schriftelijke last, met gebruikmaking waarvan tegen de wil van de bewoners in bovengenoemd perceel is binnengetreden, de doelomschrijving niet tevens vermeldde ‘’voor huiszoeking ter inbeslagneming’’. De last vermeldde als doelomschrijving alleen binnentreden van de woning. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is de vermelding ‘’huiszoeking ter inbeslagneming’’ vereist, indien men behalve binnentreden in de woning ook een huiszoeking wil verrichten (Hoge Raad 11-10-1977, NJ 78 nr. 195). Het Hof gaat in zijn verwerping van het gevoerde verweer impliciet uit van deze jurisprudentie. Het Hof stelt daarbij echter dat in het onderhavige geval van huiszoeking geen sprake is geweest. Volgens het Hof zou in de woning niets zijn verbroken, terwijl het gedane onderzoek gelet op de omstandigheden behoort tot de handeling waartoe een opsporingsambtenaar op grond van artikel 9 Opiumwet bevoegd is. Requirant in cassatie bestrijdt deze interpretatie. Kennelijk voert het Hof een glijdende schaal van onderzoekshandelingen in waarbij de ene handeling niet en de andere handeling wel als huiszoeking zou zijn te kwalificeren. Zulk een onderscheid maakt de wet niet. In het hierboven aangehaalde arrest wordt aangegeven het grote gewicht dat aan het huisrecht moet worden toegekend. Iedere inbreuk daarop moet zoveel mogelijk worden beperkt en zo zij al moet geschieden dan dient aan strikt geformuleerde voorschriften de hand gehouden te worden. Deze striktheid en dat belang zijn onverenigbaar met een glijdende schaal met betrekking tot het begrip huiszoeking. In zijn verwerping van het ten deze gevoerde verweer beroept het hof zich ook op de tekst van artikel 9 Opiumwet. Waar volgens lid 6 van dat artikel opsporingsambtenaren bevoegd zijn tot het inbeslagnemen van daarvoor vatbare voorwerpen zouden zij, zo luidt kennelijk de redenering ook tot de in casu verrichte handelingen bevoegd zijn geweest. Het Hof miskent met die redenering de tweede volzin van lid 6 van artikel 9 Opiumwet. Deze luidt als volgt: ‘’Zij kunnen daartoe hun uitlevering (van de goederen, BS) vorderen’’. Daaruit volgt dat de opsporingsambtenaren niet bevoegd zijn tot het verrichten van huiszoeking op grond van dat artikel. Was dit wel zo, dan zou de tweede volzin zonder betekenis zijn. Vaststaat dat de woning is doorzocht. Waar volgens het proces-verbaal in een keukenkast cocaïne is aangetroffen mag er gevoeglijk van worden uitgegaan dat ook in de andere kamers grondig is gezocht in alle voor het opbergen van de goederen geschikte plaatsen. Op grond van het vorenstaande concludeert rekwirant in cassatie dat het Hof in Amsterdam in het hierbij bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval op de last tot binnentreden niet uitdrukkelijk als doel de uitdrukking ‘’huiszoeking’’ vermeld had behoeven te worden. Het Hof heeft door zo te oordelen artikel 9 Opiumwet geschonden. II Verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder artikel 359 lid 3 Wetboek van Strafvordering, doordien het Hof de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit niet behoorlijk heeft gemotiveerd. Toelichting : Het Hof heeft in het hierbij bestreden arrest zich ten aanzien van de bewijsvoering verenigd met het vonnis waarvan beroep. De inhoud van dat vonnis maakt dan ook deel uit van het hierbij bestreden arrest. De bewijsmiddelen staan in het vonnis vermeld op de pagina’s 3, 4, 5 en 6. In de tot bewijs gebezigde verklaring van Norena Aristizabal (blz. 4) staat dat ‘’de cocaïne in de woning is aangetroffen van hem was’’. Requirant in cassatie heeft altijd ontkend iets met de gevonden cocaïne uitstaande te hebben. In dat licht bezien is de bewijsvoering in het vonnis van de Rechtbank, als overgenomen door het Hof van Amsterdam onbegrijpelijk. III Verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt en/of schending van het recht, in het bijzonder artikel 359 lid 5 van het Wetboek van Strafvordering doordien de redegeving voor de opgelegde straf onvoldoende is om de hogere straf van rekwirant in cassatie te verklaren. Toelichting : In eerste aanleg is requirant in cassatie door de Rechtbank in Amsterdam veroordeeld tot een boete van ƒ. 20.000,-- en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de tijd van 18 maanden. In hoger beroep is de gevangenisstraf met zes maanden verhoogd. Naar het oordeel van requirant in cassatie kunnen de argumenten die het Hof voor die aanzienlijke strafverhoging aanvoert die beslissing niet dragen. Ook niet als men het op het tenlastegelegde feit bedreigde strafmaximum daarbij in ogenschouw neemt. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering 4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard, dat hij te [plaats] op 10 november 1983 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 50 gram cocaïne een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet vermeld op de bij deze wet behorende lijst I. 4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, weergegeven in de volgende overwegingen van de Rechtbank: ‘’Overwegende dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal nummer 9340/83 dd. 11 november 1983 van [verbalisant 1] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] inhoudt als zakelijk weergegeven verklaring van de verbalisant voornoemd: - dat hij zich op 10 november 1983 in gezelschap van meerdere collega’s heeft begeven naar perceel [a-straat 1] te [plaats] , naar aanleiding van bij de Chef Criminele Inlichtingendienst van gemeentepolitie te [plaats] ingekomen mededelingen dat zich in voornoemd perceel personen van Zuidamerikaanse nationaliteit zouden bevinden die zich op grote schaal zouden bezig houden met de handel in cocaïne; - dat hij in het bezit was van een bijzondere schriftelijke last tot binnentreden; - dat in die woning werd aangetroffen onder andere een persoon die later opgaf te zijn: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941; - dat bij onderzoek in die woning werd aangetroffen een plastic zakje met wit poeder, vermoedelijk cocaïne; - dat hij op 10 november 1983 over- en inbeslag nam onder andere een plastic zakje met wit poeder, totaal 49,6 gram cocaïne; - dat hij het inbeslaggenomene onverwijld ter beschikking stelde van de Inspecteur van Politie, [betrokkene 1] op wiens last de op cocaïne gelijkende waar tijdelijk werd overgedragen voor een deskundig onderzoek aan de deskundige Linssen, werkzaam bij het laboratorium van het Ministerie van Financiën te Amsterdam; Overwegende dat een rapport van het Laboratorium van het Ministerie van Financiën te Amsterdam dd. 14 november 1983 op ambtseed opgemaakt door de scheikundige Ir. J.P.H. Linssen inhoudt als zakelijk weergegeven relaas van de scheikundige voornoemd: - dat hij op 11 november 1983 ontving van hoofdagent-rechercheur [betrokkene 2] een plastic zakje met 49,6 gram wit poeder; - dat het materiaal cocaïne bevat; - dat deze substantie is vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet; Overwegende dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal nummer R-9340/1983 dd. 11 november 1983 van [verbalisant 2] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] inhoudt als zakelijk weergegeven verklaring van [betrokkene 3] : - dat hij enige tijd geleden ingetrokken is bij [verdachte] en [betrokkene 4] in het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] en dat hij daar een slaapkamer kreeg toegewezen; - dat de cocaïne, die in die woning is aangetroffen, van hem was; Overwegende dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal nummer 9340/83 dd. 11 november 1983 van [verbalisant 3] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] ondermeer inhoudt als zakelijk weergegeven verklaring van [betrokkene 5] : - dat zij met [betrokkene 6] een paar keer is geweest in een woning in de [a-straat] ergens op de 3e etage; - dat daar een Colombiaanse man met zijn vrouw woonde en dat die man [verdachte] en zijn vrouw [betrokkene 4] heette; - dat zij heeft gezien dat [betrokkene 6] zowel van [verdachte] als van [betrokkene 4] een paar keer cocaïne heeft gekocht; Overwegende dat een geschrift te weten een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken inhoudt als verklaring van [verdachte] voornoemd, zakelijk weergegeven: - dat de op de haar getoonde fotocopie van een Colombiaans paspoort nummer [001] afgebeelde vrouw, de vrouw is die zij [betrokkene 4] noemt; - dat de op de haar getoonde fotocopie van een Colombiaans paspoort nummer [002] afgebeelde jongeman, de man is die zij [verdachte] noemt en die in de [a-straat] woonde; Overwegende dat verdachte ter terechtzitting onder meer heeft verklaard, zakelijk weergegeven: - dat hij zich op 10 november 1983 tezamen met [betrokkene 4] en [betrokkene 3] bevond in het perceel [a-straat 1] te [plaats] en dat hij dat huis tezamen met [betrokkene 4] en [betrokkene 3] bewoonde; - dat de afgebeelde vrouw op de fotocopie van een Colombiaans paspoort met nummer [001] [betrokkene 4] is; - dat de afgebeelde man op de fotocopie van een Colombiaans paspoort met nummer [002] hijzelf is. 5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer heeft het hof het volgende overwogen: ‘’Door de raadsman is betoogd dat het aantreffen van, wat later bleek te zijn, cocaïne in de woning [a-straat 1] te [plaats] niet voor het bewijs gebruikt mag worden omdat de opsporingsambtenaren, die de woning tegen de wil van de bewoners zijn binnengetreden, de cocaïne hebben aangetroffen bij onderzoek in een keukenkast, welk onderzoek zij niet alleen zonder toestemming van de bewoners maar ook zonder dat voldaan was aan de voorwaarden voor een huiszoeking, en derhalve onbevoegd, hebben ingesteld. Dit ‘’onrechtmatig verkregen bewijs-verweer’’, bij de beoordeling waarvan het Hof, nu vaststaat dat het binnentreden tegen de wil van de bewoners heeft plaatsgevonden en iedere aanwijzing voor het tegendeel ontbreekt, aannemelijk acht dat ook het daaropvolgend onderzoek in de woning niet de instemming had van de bewoners, onder wie verdachte, wordt verworpen. Blijkens het ambtsedig proces-verbaal nr. 9340/83 van 18 november 1983 opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , is de in een plastic zakje verpakte cocaïne (49,6 gram) aangetroffen bij onderzoek in een naast de geyser hangend kastje in de keuken. Daarbij is, zoals vermeld in het op ambtseed/belofte opgemaakte proces-verbaal van binnentreden, volgens hetwelk de woning na een uur weer door de politie is verlaten, niets verbroken. Een dergelijk eenvoudig en, gelet op de op het spel staande belangen, weinig ingrijpend onderzoek behoort tot de handelingen waartoe opsporingsambtenaren, die ingevolge artikel 9 van de Opiumwet te allen tijde niet alleen toegang hebben tot de plaatsen waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat een overtreding van die wet gepleegd wordt maar ook bevoegd zijn tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, mogen overgaan indien zij — zoals in dit geval — rechtmatig een woning zijn binnengetreden met het doel daar het nodige opsporingsonderzoek in te stellen en de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen’’. 5.2. Zoals ook in de toelichting op het middel is vermeld heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat bij het onderzoek in de woning [a-straat 1] te [plaats] geen huiszoeking, in de zin van art. 97, eerste lid onder 1°, Sv., heeft plaatsgehad. Aan dit oordeel ligt ten grondslag 's Hofs vaststelling: - dat het verblijf van de politie in die woning een uur heeft geduurd; - dat gedurende dat verblijf bij een onderzoek in een naast de geyser in de keuken hangend kastje een plastic zakje met 49,6 gram cocaïne is aangetroffen; - dat bij dat onderzoek niets is verbroken; - dat het onderzoek eenvoudig en, gelet op de op het spel staande belangen, weinig ingrijpend was. 5.3. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat uit de door het Hof vastgestelde feiten kan worden afgeleid — gelijk het Hof kennelijk heeft gedaan — dat de woning niet stelselmatig en gericht is onderzocht op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. 5.4. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd heeft het Hof art. 9 van de Opiumwet niet aangehaald om daaruit enige bevoegdheid van de in het eerste lid bedoelde opsporingsambtenaren tot het doen van huiszoeking af te leiden, doch alleen om aan te geven dat de politie in het onderhavige geval ingevolge dat artikel toegang had tot de onderhavige woning — die zij rechtmatig, immers voorzien van een last als bedoeld in het derde lid, is binnengetreden — en bevoegd was tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. 5.5. Voor zover het middel aanvoert dat ‘’ook in de andere kamers grondig is gezocht in alle voor het opbergen van de goederen geschikte plaatsen’’ mist het feitelijke grondslag, omdat het Hof dienaangaande niets heeft vastgesteld. 5.6. Het middel faalt derhalve. 6. Beoordeling van het tweede middel 6.1. Het middel strekt blijkens de toelichting ten betoge, dat Rechtbank en Hof niet op de in het vonnis van de Rechtbank aangegeven gronden tot de bewezenverklaring hebben kunnen komen, omdat volgens het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van 11 november 1983, opgemaakt door de hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] [verbalisant 2] , voor zover inhoudende een verklaring van [betrokkene 3] , de in de woning aangetroffen cocaïne van hem was. 6.2. Dit betoog is onjuist, aangezien voor de vraag of de verdachte tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk cocaïne aanwezig heeft gehad, niet doorslaggevend is aan wie die cocaïne toebehoort. 6.3. Het middel is dus ondeugdelijk. 7. Beoordeling van het derde middel 7.1. Ten aanzien van de aan de verdachte opgelegde, hiervoren onder 1 vermelde, straffen heeft het Hof overwogen: ‘’dat na te melden straffen in overeenstemming zijn met de ernst van het bewezene, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken, waarbij geldt dat het Hof naast een aanzienlijke geldboete een gevangenisstraf overeenkomstig de eis in eerste aanleg en hoger beroep passend acht omdat er gelet op de aangetroffen hoeveelheid cocaïne, de onaannemelijke redenen die verdachte heeft opgegeven voor zijn verblijf in Nederland en voor het bezitten van ƒ 21.500,-- in contant geld, alsmede de verklaring van [betrokkene 5] van uit moet worden gegaan dat verdachte de cocaïne voor handelsdoeleinden aanwezig had, welke strafverzwarende omstandigheid in de door de Rechtbank opgelegde straf onvoldoende tot uitdrukking is gebracht’’. 7.2.