ECLI:NL:HR:1984:AC8601

20 november 1984 Strafkamer Nr. 1509 Besch. JvA Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 19 april 1984 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1925, wonende te [woonplaats] . 1. De bestreden beschikking Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 10 januari 1984 waarbij de verdachte naar de terechtzitting is verwezen, met dien vestande dat het Hof uit de telastelegging terzake waarvan de verdachte door de Rechtbank naar de terechtzitting is verwezen heeft geëlimineerd het verwijt, dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot de in de telastelegging omschreven verboden gedraging(en). 2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. P. Mout, advocaat te ’s-Gravenhage, het volgende middel van cassatie voorgesteld: Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht op grond van het volgende: Het Hof overwoog naar aanleiding van de stelling van requirant dat geen enkel aanwijzing bestaat dat hij feitelijke leiding aan de verboden gedragingen heeft gegeven het volgende: “Van “feitelijk leiding geven” als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is echter reeds sprake indien bewezen zou worden , dat verdachte van de in de telastelegging omschreven verboden gedraging(en) op de hoogte was en, hoewel hij de bevoegdheid had in te grijpen en aan die gedraging(en) een einde te maken, zulks niet heeft gedaan.” Uitgaande van deze rechtsopvatting verwerpt het hof de bovenbedoelde stelling van requirant.Genoemde rechtsopvatting – er op neerkomende dat voor de vraag of sprake is van “feitelijke leiding geven” dezelfde criteria worden aangelegd als voor “functioneel daderschap”, te weten de criteria vermeld in het arrest HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 – is echter in zijn algemeenheid onjuist vermits een louter passieve betrokkenheid onvoldoende is voor het aanwezig achten van “feitelijk leiding geven” en ook overigens de criteria van het bovenbedoelde arrest niet zonder meer gelden voor dit “feitelijk leiding geven”.(Vgl. Remmelink in Noyon-Langemeyer, aant. 12 bij art. 51; ’t Hart in annotatie onder HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446). 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De advocaat-Generaal Remmelink heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Beoordeling van het middel 4.1. Blijkens de bestreden beschikking heeft de verdachte in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd: Feitelijke leiding : voor een goed begrip van de positie van appellant binnen de bankonderneming is het noodzakelijk de feitelijke gang van zaken weer te geven.Alhoewel appellant directeur is van het onderhavige bankfiliaal, is ten aanzien van de effectenadministratie, die thans in het geding is, en de kasafdeling een ander de formeel verantwoordelijke persoon: de effectenadministratie alsmede de beheerder van de kasafdeling behoren tot de verantwoordelijkheid van een ander terwijl het baliepersoneel onder de afdeling particulieren en derhalve een geheel andere afdeling resorteert.De feitelijke leiding berustte derhalve formeel bij een derde die op het administratieve vlak de superieur was van [betrokkene 1] (p.v. blz. 6), de tussenrekening “Contante Affaires Effecten” beheerde en controleerde (p.v. blz. 3) en de instructies onder de aandacht van de betrokkenen bracht (p.v. blz. 5). [betrokkene 2] zelf verklaart dit (p.v. blz. 55):“Vanuit mijn functie als chef algemene zaken, heb ik dus ook de verantwoordelijkheid over de effectenafdeling, doch deze werkzaamheden werden, zoals van ouds uitgevoerd door de medewerkers, en ik heb daar geen controle op uitgeoefend.” In de praktijk blijkt deze derde nimmer feitelijke bemoeienis te hebben gehad met de effectenadministratie (zie de verklaring van [betrokkene 2] d.d. 29-1983 p.v. blz. 54 e.v.). Uit verschillende processen-verbaal – er zij slechts verwezen naar enkele bladzijden zoals de bladz. 8, 14 15, 17, 33, 34, 36 etc. – blijkt dat met name de medewerkers [betrokkene 3] en [betrokkene 1] met gefingeerde namen werkten, zij het op initiatief van de cliënt. Zij zouden derhalve de feitelijke uitvoerders van de telastegelegde feiten zijn. Voor het gebruik van een valse naam werd door de betrokkenen geen toestemmig gevraagd aan de directeur.Uit de verklaringen van [betrokkene 3] blijkt dat er reeds gefingeerde namen gebruikt werden voordat appellant ongeveer 10 jaren geleden directeur is geworden. Voor de onderhavige telastelegging is van belang dat na de inwerkingtreding van de Wet op de Toonderstukken d.d. 10 mei 1981 er zowel van het hoofdkantoor te Amsterdam door middel van instructies als door appellant medegedeeld is dat gebruik van een valse naam verboden was en derhalve niet mocht geschieden. Een dergelijke mededeling van appellant blijkt onder meer uit zijn verklaring opgenomen in p.v. blz. 69.Uit de feiten is duidelijk geworden dat een aantal bankemployés in strijd met de instructies heeft gehandeld.De gang van zaken omtrent deze instructies is als volgt: Instructies, gericht aan de afdelingen gaan direct buiten appellant om naar de betreffende afdelingen; dit geldt in beginsel ook voor de administratieve instructies, in een enkel geval gericht aan regio-directeuren, kantoordirecteuren en afdelingen. Met name geldt dit ook voor instructies gericht aan de effectenafdeling. Het zijn meestal vrij specialistische instructies. De verhoudingen binnen de N.C.B. te Roermond zijn zodanig gegroeid dat er van de zijde van appellant nauwelijks bemoeienis was met de effectenafdeling steunend op wederzijds vertrouwen. De instructies werden door anderen onder de aandacht gebracht van het overige personeel (p.v. blz. 5, verklaring van [betrokkene 1] ).Men gelieve er bij te bedenken dat de bank jaarlijks zo’n 600 circulaires van het hoofdkantoor ontvangt!Uitgaande van de instructies kan geconcludeerd worden dat er sprake is geweest van eigenmachtig handelen van de betrokken employés (zie ook de verklaring van Linssen p.v. blz. 74). Uit de processen-verbaal van de F.I.O.D. blijkt slechts in een tweetal – overigens door appellant betwiste -gevallen, appellant verweten te worden op de hoogte te zijn van het gebruik van valse namen.Verder berusten de verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zoals die ook tijdens het verhoor van appellant d.d. 24 november 1983 zijn aangehaald, slechts op veronderstellingen omtrent wetenschap bij appellant.Ten aanzien van de twee cliënten van de bank in deze betwiste gevallen wenst verzoeker nog enige opmerkingen te maken. a. De zaak [betrokkene 4] : Appellant is niet medegedeeld dat het om zwart geld ging. Wel heeft hij een zeker wantrouwen jegens deze cliënt gekoesterd en er dan ook voortdurend jegens het personeel op aangedrongen de zaak uiterst formeel te behandelen.Appellant verwijst naar de eigen verklaring van [betrokkene 4] , p.v. blz. 71 waarin hij zelf toegeeft niet met zoveel woorden gezegd te hebben dat het om zwart geld ging.Het gebruik van een valse naam is geheel buiten appellant om geschied (zie ook de verklaring van [betrokkene 3] p.v. blz. 52). b. De zaak [betrokkene 5] : Appellant is ook in zaak niet op de hoogte geweest van een valse naam. De zaak is behandeld door anderen. Deze hebben nimmer met appellant gesproken over een valse naam (zie p.v. blz. 63). Uit het bovenstaande moge op genoegzame wijze zijn gebleken dat er van feitelijke leidinggeving aan de effectenafdeling en zeker aan de litigieuze handelingen door appellant geen sprake is geweest. Nogmaals zij met nadruk verwezen naar de verklaring van [betrokkene 2] p.v. blz. 55.Feitelijke leidinggeving heeft te enenmale ontbroken. Dit bezwaar wordt door de Rechtbank verworpen waarbij de Rechtbank heeft overwogen dat met name uit de verklaring van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voldoende aanwijzing volgt dat appellant op de hoogte was van de verboden gedragingen daarbij in aanmerking nemend de relatief geringe omvang van het berdrijf waaraan appellant leiding gaf. Geheel zonder enige motivering gaat de Rechtbank voorbij aan het verweer dat appellant nimmer opdracht heeft gegeven tot de ten laste gelegde handelingen. De twee eventueel daarvoor in aanmerking komende gevallen worden door appellant gemotiveerd bestreden: de daarop betrekking hebbende pagina’s in het proces-verbaal zijn door appellant expliciet vermeld.Ten overvloede verwijst appellant nog naar pagina 4 van het proces-verbaal alwaar [betrokkene 3] naar aanleiding van de mededeling van appellant om de zaak [betrokkene 4] / [betrokkene 6] formeel juist af te handelen het volgende opmerkt: “Het formeel juist afhandelen van de zaak van [betrokkene 4] / [betrokkene 6] betrof de verplichtingen van de bank, dat hield voor mij in dat het uitbetalen van coupons op valse naam binnen het raam van formeel juist afwerken viel.Over deze zaak heb ik dan ook niet gesproken met [verdachte] .”In verband met de zaak [betrokkene 5] verwijst appellant nog uitdrukkelijk naar pagina 63 van het proces-verbaal alwaar [betrokkene 7] verklaart dat de valse naam-kwestie reeds liep van de periode van de vorige directeur en dat hij daar nimmer met appellant over heeft gesproken.De niet strafbaarheid ter zake van het opdracht geven is evident. De Rechtbank overweegt dat appellant op de hoogte is geweest van de verboden gedragingen.Het op de hoogte zijn van iets kan niet doelen op het geven van een opdracht, zodat appellant aanneemt dat de Rechtbank hieruit het leidinggeven concludeert.De Rechtbank relateert haar oordeel omtrent de bij appellant gepretendeerde wetenschap aan de verklaringen van 3 medewerkers van de bank, te weten [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] .Gelet op de hiërarchie binnen de bank had appellant voornamelijk contact met [betrokkene 2] en [betrokkene 7] . Appellant kan zich niet aan de indruk onttrekken dat voornoemde medewerkers allen in de veronderstelling verkeerden dat appellant van het gebruik van valse namen als vaste praktijk binnen de bank op de hoogte was en dat eenieder meende dat een der anderen appellant daarover had ingelicht. Men klem stelt appellant dat dit nimmer is geschied. Zo er al gesprekken omtrent tenaamstelling hebben plaatsgevonden, hebben deze een algemeen karakter gehad. Indien de verklaringen van de verschillende medewerkers op de korrel worden genomen, dan nog kan men van een wetenschap zoals die vereiste is voor een leidinggevende persoon niet spreken.- [betrokkene 2] p.v. 55,64, 74, 75 en 76 verklaart slechts dat hij de zaak [betrokkene 4] met appellant heeft besproken naar aanleiding van het F.I.O.D. – onderzoek. Uiteraard is F.I.O.D.- onderzoek onderwerp van gesprek geweest binnen de bank maar met [betrokkene 2] is nimmer ter sprake gekomen dat door de bank op valse naam couponnota’s waren uitbetaald.In ieder geval heeft appellant sedert jaren herhaaldelijk gezegd dat de zaak [betrokkene 4] uiterst formeel afgehandeld diende te worden.Uit deze mededeling en het feit dat door [betrokkene 2] nimmer over gebruik van valse naam als vast gebruik binnen de bank is gesproken, kan men onmogelijk een leidinggeven construeren.Verder bevat de verklaring van [betrokkene 2] te aanzien van appellant niets anders dan veronderstelde wetenschap: [betrokkene 2] neemt aan dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] omtrent het valse naam gebruik met appellant hebben gesproken. De verklaring van [betrokkene 2] kan de Rechtbank niet aanvoeren ter adstructie van haar oordeel. Bovendien heeft de Rechtbank daarbij blijkbaar de verklaring van [betrokkene 2] omtrent zijn verantwoordelijkheid voor het reilen en zeilen van de effectenafdeling gemakshalve geheel genegeerd. Juist deze verklaring, p.v. 55, behoort voor de Rechtbank aanleiding te zijn om uiterst gemotiveerd te werk te gaan bij het verantwoordelijk verklaren van appellant voor de gewraakte handelingen.- [betrokkene 1] , p.v. 6, 34, 35, 36 en 66, verklaart nergens dat hij expliciet met appellant over het gebruik van gefingeerde namen heeft gesproken. Op pagina 34 veronderstelt hij wetenschap bij appellant omdat iedereen binnen de bank ervan af wist. Een dergelijk ongenuanceerde opvatting is uiteraard in deze rechtens irrelevant terwijl op de andere aangehaalde pagina’s [betrokkene 1] van horen zeggen heeft dat appellant ervan op de hoogte was. Uiteraard kan ook een dergelijk afgeleide verklaring niet tot enig bewijs strekken.Het aanhalen door de Rechtbank van de verklaringen van [betrokkene 1] is, gezien de inhoud van deze verklaringen, onjuist en niet ter zake doende.- Rest de verklaringen van [betrokkene 3] p.v. 3, 6, 45, 65, 97 en 98. Ook [betrokkene 3] kan niet meer verklaren dan dat hij veronderstelt dat appellant als directeur wetenschap had van de kwestieuze handelingen. Omtrent een der beide gesprekken die hij met appellant pretendeert te hebben gevoerd, verklaart hijzelf dat het ging om het gebruik van valse namen in zijn algemeenheid. Het andere gesprek zou betrekking gehad hebben op de zaak [betrokkene 4] . Appellant kan zich geen van beide gesprekken herinneren; dit lijkt verder ook niet relevant immers nergens wordt door [betrokkene 3] beweerd dat appellant het gebruik van een valse naam sanctioneerde laat staan stimuleerde zodat ook uit deze verklaringen onmogelijk enig leidinggeven aan het litigieuze gebruik geconcludeerd kan worden.Appellant verzoekt het Hof in dit verband nota te nemen van de verklaring van [betrokkene 3] betrekking hebben op de zaak [betrokkene 4] , opgenomen p.v. 55, alsvolgt luidend:“Deze valse naam en/of namen, het gebruik daarvan, was m.i. in strijd met de opdracht van de directeur.” Ten aanzien van de overweging van de Rechtbank dat zij in aanmerking heeft genomen de relatief geringe omvang van het bedrijf waaraan appellant leiding gaf (bedoeld zal zijn: geeft), wenst appellant nog op te merken dat het hier gaat om een bedrijf met 17 man personeel, 600 circulaires per jaar en een zeer grote omzet. Appellant wenst geheel terzijde op te merken dat ook indien de verklaringen van de genoemde medewerkers de inhoud bevatten die de Rechtbank daaraan kennelijk wenst te geven dan nog zou dit slechts inhouden dat appellant slechts op de hoogte was van een tweetal zaken waarin valse namen gebruikt zijn, daargelaten uiteraard de verklaringen omtrent het weten van horen zeggen.Neemt men daarbij in ogenschouw het gegeven dat appellant in iedere geval ten aanzien van [betrokkene 4] heeft verklaart dat de zaak formeel afgehandeld diende te worden dan kan men toch ook bij een dergelijke – overigens onjuiste – stelling – name onmogelijk spreken van leiding of opdracht geven. Ook in dit geval had de Rechtbank zich derhalve een oordeel dienen te vormen omtrent het niet schuldig zijn van appellant aan de ten laste gelegde feiten. 4.2. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:Van “feitelijk leiding geven” als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is echter reeds sprake indien bewezen zou worden, dat verdachte van de in de telastelegging omschreven verboden gedraging(en) op de hoogte was èn, hoewel hij de bevoegdheid had in te grijpen en aan die gedraging(en) een einde te maken, zulks niet heeft gedaan.Verdachte heeft in Raadkamer van het Hof verklaard, dat hij als direkteur van de bank genoemde bevoegdheid had, doch heeft ontkend van de in de telastelegging omschreven verboden gedraging(en) op de hoogte te zijn geweest.Wat dit laatste betreft is het Hof met de Rechtbank van oordeel, dat uit de aan de Fiscale Inlichtingen – en Opsporingsdienst, afdeling Fiscale Recherche, afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] – voorzover thans ter beoordeling – voorhands voldoende aanwijzingen volgen, dat verdachte op de hoogte is geweest van bedoelde verboden gedragingen.Weliswaar behoeven mogelijk de redenen van wetenschap van deze getuigen nadere verklaring, c.q. toelichting – mede ook in het licht van de verklaring van de adjunct-direkteur [betrokkene 7] – doch deze verklaringen zijn, anders dan verdachte meent, niet dermate vaag, dat zij slechts steunen op veronderstellingen.Mede gezien mogelijk ander bewijsmateriaal, zoals de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , is in het onderwerpelijke geval niet reeds van tevoren aan te nemen, dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat te zijner tijd de strafrechter het aan verdachte telastegelegde feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging(en), geheel of gedeeltelijk bewezen zal achten. 4.3. Bij beoordeling van het middel moet worden voorop gesteld, dat – anders dan het middel blijkbaar veronderstelt – te dezen niet beslissend is of “in zijn algemeenheid” reeds een “louter passieve betrokkenheid” voldoende is om te kunnen aannemen dat “feitelijke leiding” wordt gegeven in de zin van artikel 51, tweede lid onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, doch dat de vraag moet worden beantwoord of in het onderhavige geval de verdachte geacht kan worden “feitelijke leiding” in evenbedoelde zin te hebben gegeven, indien mocht worden bewezen:(a) dat de verdachte op de hoogte was van de in de telastelegging omschreven gedraging(en), te weten: “dat de naamloze vennootschap Nederlands Credietbank N.V. kantoor Roermond op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip, in of omstreeks de periode van 6 november 1980 tot en met 1 november 1982, in de gemeente Roermond, in elk geval in Nederland (telkens) opzettelijk (copie) couponnota’s en/althans (copie) dividendnota’s en/althans (copie) lossingsnota’s van de Nederlandse Credietbank N.V., van welke nota’s een overzicht of een opgave is gehecht aan deze telastelegging, althans een of meer van die nota’s, zijnde die nota(‘s) (een) geschrift(en) waaruit enig recht en/of verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kon ontstaan en/of die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen, zijnde die nota(‘s) in elk geval (een) geschrift (en) in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht valselijk heeft opgemaakt, immers heeft de naamloze vennootschap Nederlandse Credietbank N.V., kantoor Roermond, op tijd en plaats als voormeld (telkens) opzettelijk valselijk in strijd met de waaarheid op die nota(’s) een andere naam en/of ander adres en/of andere woonplaats vermeld dan de werkelijke naam en/of het werkelijk adres en/of de werkelijke woonplaats van de cliënt(en) van de Nederlandse Credietbank N.V., kantoor Roermond, voor wie die nota(’s) feitelijk bestemd waren/was, althans met wie de op die nota(‘s) vermelde transactie(s) waren/was tot stand gekomen, (telkens) met het oogmerk om die nota(‘s) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik (telkens) enig nadeel kon onstaan;”. ( b) dat de verdachte, hoewel hij blijkens zijn verklaring in raadkamer van het Hof als directeur van de bank bevoegd was in te grijpen en aan voormelde gedragingen een einde te maken, een en ander heeft nagelaten. 4.4. Klaarblijkelijk is het Hof bij het onderzoek in raadkamer tot het oordeel gekomen, dat de te dezen relevant te achten feiten en omstandigheden – en met name de binnen het bedrijf van de Nederlandse Credietbank N.V., kantoor Roermond, geldende verantwoordelijkheden en gezagsverhouding – van dien aard waren, dat de verdachte geacht moet worden “feitelijke leiding” te hebben gegeven aan de in de telastelegging omschreven gedragingen, indien niet alleen die gedragingen als zodanig zouden worden bewezen, doch tevens dat de verdachte (a) daarvan op de hoogte was en (b) daaraan – hoewel hij dit had kunnen doen – geen einde heeft gemaaakt. 4.5. Door te oordelen zoals onder 4.4 is vermeld heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. Immers, ook het achterwege laten door een met het geven van leiding belaste functionaris van activiteiten strekkende tot het doen beëindigen van verboden gedragingen kan onder omstandigheden het geven van “feitelijke leiding” in de zin van voormelde wetsbepaling opleveren. 4.6. Uit het vorenoverwogene volgt, dat het middel tevergeefs is voorgesteld. 5. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het cassatieberoep worden verworpen. 6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de president Moons als voorzitter en de raadsheren Bronkhorst, De Waard, Jeukens en Haak, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, in raadkamer van 20 november 1984 .