ECLI:NL:HR:1983:AW8957

9 maart 1983. nr. 21.533 DG. De Hoge Raad der Nederlanden , Gezien het beroepschrift in cassatie van de tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Staatssecretaris van Financiën Amsterdam van 24 februari 1982 betreffende na te melden ten aanzien van [X] te [Z] gedane uitspraak als bedoeld in artikel 32 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1977; Gezien de stukken; Overwegende dat de Inspecteur met machtiging van de Staatssecretaris van Financiën bij uitspraak van 14 maart 1980 heeft besloten voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1977 ten laste van belanghebbende geen rekening te houden met: de aankoop van nominaal f 500.000, -- 5 3/4% obligaties Nederlandse Gas Unie 1965, f 840.000, -- 7% obligaties Bank Nederlandse Gemeenten 1973, f 400.000, -- 7% obligaties Nederland 1966-2, f 250.000, -- 6% obligaties Unilever, f 150.000, -- 4% obligaties Nederland 1962, alsmede met de overeenkomst van geldlening van november 1977 waarbij door Bank [A] N.V. aan de belastingplichtige f 1.000.000, -- ter leen is verstrekt, en met de opnamen in rekening-courant bij voornoemde bank ten bedrage van f 1.258.608,55; Overwegende dat belanghebbende van deze uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof; Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt: "2.1.1. Belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1977 luidt verkort weergegeven als volgt: zuivere inkomsten uit arbeid f 16 .904, -- inkomsten uit eigen woning f 1.500, -- rente van giro- en banktegoeden, spaartegoeden en vorderingen f 10.234, -- inkomsten uit obligaties f 578, -- rente betaald bij aankoop f 118.833, -- negatief f 117.854, -- dividend f 1.380, -- negatief f 116.474, -- kosten ƒ 56.865, -- inkomsten uit effecten negatief ƒ 173.340, -- onzuiver inkomen negatief ƒ 144.701, -- persoonlijke verplichtingen en buitengewone lasten ƒ 11.370, -- negatief ƒ 516.072, --. 2.1.2. Belanghebbendes aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1978 luidt verkort weergegeven als volgt: garage ƒ 4.000,-- effecten koers ƒ 500.000,-- 5 3/4 % Nederlandse Gas Unie 1965 97 ƒ 485.000,-- ƒ 840.000,-- 7% BNG 1973 99 ƒ 831.600,-- ƒ 400.000,-- 7% Nederland 1966 - 2 96 ƒ 384.000,-- ƒ 250.000,-- 6% Unilever 90 ƒ 225.000,-- ƒ 150.000-,-- 4% Nederland 1962 84 ƒ 126.000,-- ƒ 5.100,-- 3 1/2% Nederland 1947/87 76 ƒ 3.876,-- ƒ 10.000,-- 8% BNG 1973 - 79/83 101 ƒ 10.100,-- 375/20 Internatio Muller ƒ 39,-- ƒ 650,-- 1 NDU ƒ 650,-- ƒ 650,-- ƒ 29.000,-- aandelen [B], [C] B.V. [R] koers op basis intrinsieke waarde 6942 ƒ 2.013.130,-- BF/10.000 [B], [C] N.V., [Q] (België) 1750 ƒ 12.250,-- ƒ 4.106.281,-- vorderingen ƒ 186.703,-- tegoederen bij bank en giro ƒ 10.804,-- transporteren ƒ 4.307.888,-- rentedragende schulden ƒ 2.430.609,-- belastingschuld negatief ƒ 96.627,-- latente belasting ƒ 99.209,-- ƒ 2.433.191,-- ƒ1.874.697,-- 2.1.3. Belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1978 luidt als volgt verkort weergegeven: Zuivere inkomsten uit arbeid ƒ 17.720,-- rente van giro- en bankrekeningen, spaartegoeden en vorderingen ƒ 12.379,-- inkomsten uit eigen woning ƒ 2.832,-- inkomsten uit obligaties ƒ 162.049,-- rente betaald bij aankoop ƒ 5.595,-- ƒ 156.454,-- Nederlands dividenf ƒ 1.465,-- idem ter zaken van inkoop van ƒ 29.000,00 nominaal aandelen [B], [C] (bijzonder tarief) ƒ2.221.000,-- ander dividend ƒ 34.875,-- transporteren ƒ2.413.794,-- ƒ 32.931,-- af: kosten ƒ 25.824,00 inkomsten uit effecten ƒ 2.387.969,-- onzuiver inkomen ƒ2.420.900,-- rentevrijstelling en buitengewone lasten ƒ 2.321,-- inkomen ƒ2.418.579,-- onverrekende verliezen ƒ 7.077,-- belastbaar inkomen ƒ2.411.502,-- 2.1.4. Belanghebbendes aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1979 luidt deels verkort weergegeven als volgt: onroerend goed ƒ 4.000,-- effecten ƒ 500.000,-- 4 1/2% BNG 1958 - 59 ƒ 435.000,-- ƒ 399.000,-- 3% Nederlands Grootboek 1946 ƒ 371.070,-- ƒ 141.000,-- 4% nederland 1 datum aankoop datum verkoop/uitloting aankoopbedrag ƒ ƒ 335.000,-- 5 3/4% Nederlandse Gas Unie 1965 14 november 1977 na 1 januari 1979 333.387,10 ƒ 165.000,-- 5 3/4% Nederlandse Gas Unie 1965 14 november 1977 17 januari 1978 164.156,34 ƒ 500.000,-- 497.443,44 ƒ 340.000,-- 7% BNG 1973 14 november 1977 20 januari 1978 340.983,11 ƒ 500.000,-- 7% BNG 1973 14 november 1977 15 maart 1978 501.445,76 ƒ 840.000,-- 842.428,87 ƒ 3.000,-- 7% Nederland 1966 II 21 december 1977 17 januari 1978 2.894,66 ƒ 100.000,-- 7% Nederland 1966 II 21 december 1977 20 januari 1978 96.488,93 ƒ 100.000,-- 7% Nederland 1966 II 21 december 1977 23 januari 1978 96.488,93 ƒ 197.000,-- 7% Nederland 1966 II 21 december 1977 25 januari 1978 190.083,18 ƒ 400.000,-- 385.955,70 ƒ 100.000,-- 6% Unilever 21 december 1977 20 januari 1978 91.513,55 ƒ 150.000,-- 6% Unilever 22 december 1977 20 januari 1978 137.397,05 ƒ 250.000,-- 229.010,60 ƒ 150.000,-- 4% Nederland 1962 22 december 1977 na 1 januari 128.130,50 Totaal 2.082.969,11 2.4.2. Met betrekking tot deze aangekochte obligaties is in het vertoogschrift onweersproken het volgende gesteld: 5,75% - obligaties Gasunie 1965: - effektief rendement: 5,78% - aflossing à pari in gelijke delen in de jaren 1978, 1979 en 1980 - het uitlotingsvoordeel is bijna te verwaarlozen, aangezien de nominale waarde en het totaal aankoopbedrag niet ver uit elkaar liggen. 7% - obligaties BNG 1973: - effektief rendement: 6,98% - aflossing à pari in 5 nagenoeg gelijke jaarlijkse termijnen in de jaren 1979 tot en met 1983 - geen uitlotingsvoordeel. 7% - obligaties Nederland 1966 II per 1978/1992: - effektief rendement: 7,25% - aflossing à pari in 15 jaar, in 1978 7/100, in 1979 6/93, in 1980 7/87 etcetera - uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting. 6% - obligaties Unilever N.V. 1966 per 1972/1991: - effektief rendement: 6,55% - aflossing à pari in 20 jaarlijkse termijnen - uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting. 4% - obligaties Nederland 1962 per 1963/1992: - effektief rendement: 4,68% - aflossing à pari, in 1978 3/50, in 1979 4/47 etcetera - uitlotingsvoordeel gering vanwege kleine kans op uitloting. 2.5.1. De aankoop van de onder 2.4. genoemde obligaties heeft belanghebbende gefinancierd met geleend geld. 2.5.2. Daartoe heeft belanghebbende met Bank [A] N.V. (de Bank) een overeenkomst tot geldlening gesloten. De Bank verbond zich daarbij f 1.000.000, -- ter leen te verstrekken voor of op 1 december 1977 tegen een rente van 7 1/2% per jaar te voldoen bij vooruitbetaling voor of op 1 december 1977. Deze rente bedroeg f 51.806, --. De aflossing diende te geschieden in twee gelijke termijnen wan f 500.000, -- op 1 april 1978 en 1 december 1978 en heeft ook per die data plaatsgevonden. 2.5.3. Voorts heeft belanghebbende bij dezelfde Bank in rekening-courant een geldlening van maximaal f 1.258.608, -- opgenomen ter financiering van de gemelde aankoop van obligaties en de voldoening van renten en kosten waaronder die samenhangend met de financiering. Ook bij deze lening bedroeg de verschuldigde rente 7 1/2% per jaar. 2.5.4. Tot de stukken behoort een pandakte krachtens welke belanghebbende aan de Bank haar 29.000 nominaal aandelen in de B.V. in pand geeft en al haar rechten voortvloeiende uit het aandeelhouderschap, waaronder het stemrecht en het recht om dividend te ontvangen, overdraagt, een en ander tot zekerheid van de vorderingen van de Bank op belanghebbende. 2.6. Op 21 februari 1978 heeft de B.V. belanghebbendes 29.000 nominaal aandelen in de B.V. ingekocht voor f 2.250.000, --. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. van genoemde datum waarvan een exemplaar tot de stukken behoort, blijkt dat ter vergadering de notulen van de vergadering van 16 november 1976 werden goedgekeurd; dat de prijs voor het pakket van belanghebbende in overleg met de adviseurs van belanghebbende is vastgesteld op ƒ 2.250.000, --; dat de beide andere aandeelhouders dit pakket n 4.3. Het standpunt van belanghebbende komt kort en puntsgewijs samengevat op het volgende neer. 4.3.1. Uit de omstandigheid dat reeds een voorlopige aanslag 1977 was opgelegd alsmede uit de omstandigheid dat de inspecteur bij formulier Inkomstenbelasting nummer 84a van 4 augustus 1980 mededeelde dat deze aanslag niet zou worden verminderd daar de definitieve aanslag reeds was vastgesteld volgt dat laatstgenoemde aanslag reeds ten kohiere was gebracht. Mitsdien heeft de inspecteur zijn recht verwerkt tot het doen van de onderwerpelijke uitspraak. 4.3.2. De uitspraak is niet met redenen omkleed daar deze niet zodanig is geformuleerd dat de belanghebbende daardoor ten volle met de redenen van het besluit van de inspecteur bekend is. Bovendien betreft het "kunstmatig drukken" van het bijzondere tarief alleen het jaar 1978 zodat dit geen grond kan opleveren voor toepassing van artikel 31 AWR voor het jaar 1977. Ten slotte kan het bijzonder tarief dat uitsluitend afhankelijk is van de elementen van de belastbare inkomens 1975, 1976 en 1977 niet op kunstmatige wijze gedrukt worden. De uitspraak moet derhalve wegens een motiveringsgebrek worden vernietigd. 4.3.3. De aankoop van de obligaties is geschied met het oog op de beleggingen zelve. Het is niet juist dat de transacties slechts tot financieel nadeel konden leiden. In feite is een financieel voordeel behaald zelfs los van alle fiscale aspecten waaronder de omstandigheid dat een uitlotingsvoordeel belastingvrij is. In 1978 zijn opnieuw obligaties gekocht. De aankoop in 1977 liep vooruit op in de toekomst vrijkomende gelden. 4.3.4. Vóór de verkoop der aandelen was er geen verplichting tot het betalen van inkomstenbelasting over de verkoop- of inkoopsom. Deze verplichting was er dus ook niet ten tijde van de aankoop der obligaties. Men had de keuze tussen verkoop aan een derde en inkoop. Indien bekend zou zijn geweest dat inkoop tegen 50% zou worden belast zou niet zijn ingekocht. 4.3.5. Volgens de in 1977 en 1978 geldende wettelijke regeling waren renten van schulden voor hun gehele bedrag aftrekbaar in het jaar waarin de rente wordt betaald, ook voor zover de rente betrekking heeft op toekomstige jaren. In Nederland bestaat contracts- en inkomensvrijheid. Iedere burger heeft de vrijheid zijn aangelegenheden zo te ordenen als dit hem mede met het oog op de fiscale aspecten het voordeligst uitkomt. Aftrek van rentekosten in 1977 staat tegenover heffing over rentebaten in 1978. 4.3.6. De driejaarsregel van artikel 57, lid 2, der Wet vormt een sluitend systeem. Van "kunstmatig drukken" van dit tarief kan geen sprake zijn daar geen norm bestaat welke aangeeft wat het "normale" tarief is. 4.3.7. Het is normaal dat fiscale faciliteiten de doorslag geven voor het handelen. 4.3.8. In een reeks van jaren is het manipuleren van het bijzondere tarief alleen bestreden door middel van reparatiewetgeving. Vergelijkbare constructies zijn jaren ongemoeid gelaten. Bestrijding met toepassing van artikel 31 AWR vindt alleen plaats in bepaalde geselecteerde gevallen, indien het fiscale belang groot is. Mitsdien gaat de inspecteur in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur willekeurig te werk."; Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: "5.1. De essentie van het standpunt van de inspecteur blijkt uit diens uitspraak. Deze is derhalve met redenen omkleed. Het stelsel van de Algemene wet inzake rijksbelastingen brengt bovendien niet mede dat een onvoldoende met redenen omklede uitspraak op die grond moet worden vernietigd. 5.2. Het Hof hecht geloof aan de stelling van de inspecteur dat geen definitieve aanslag inkomstenbelasting 1977 ten kohiere is gebracht. De inspecteur was derhalve bevoegd de onderwerpelijke uitspraak te doen. 5.3.1. Uit de aangifte voor de vermogensbelasting voor het jaar 1978 als samengevat onder 2.1.2. gezien in samenhang met de in geding zijnde aankoop van obligaties met geleend geld in november en december 1977 leidt het Hof af dat belanghebbendes vermogen De ervaring leert immers dat dit onder de gegeven omstandigheden alleen goed mogelijk is indien alle aandelen worden verkocht. Niet is gebleken dat de mogelijkheid daartoe zich voordeed of dat zich te dezen een uitzondering op genoemde ervaringsregel voordoet. Wel hecht het Hof geloof aan belanghebbendes stelling dat de inkoop achterwege zou zijn gebleven indien bekend was geweest dat over het dividend 50% inkomstenbelasting zou moeten worden betaald. 5.5. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat het normaal is dat handelingen door fiscale motieven worden beheerst. Dit gestelde feit is niet van algemene bekendheid en door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd. 5.6. Het enkel niet toepassen van artikel 31 AWR kan niet het in rechte te honoreren vertrouwen wekken dat toepassing van dit artikel in de toekomst achterwege zal blijven. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat het artikel alleen wordt toegepast in sprekende gevallen kan evenmin het vertrouwen wekken dat het artikel in dit geval niet zou worden toegepast. Het onderwerpelijke geval is immers sprekend genoeg. Van willekeur is reeds geen sprake, omdat de strekking van artikel 31 AWR juist is in sprekende gevallen aan de fiscus een bijzondere bevoegdheid toe te kennen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de inspecteur in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft besloten artikel 31 AWR op het onderwerpelijke geval toe te passen. 5.7. De hiervoor vermelde overwegingen zouden op zich zelf beschouwd tot toepassing van artikel 31 AWR kunnen leiden. De toepassing van dit artikel wordt echter verhinderd door hetgeen onder 5.8. is overwogen. 5.8. Het kopen van obligaties en het aangaan en opnemen van geldleningen in verband daarmede kan op zich zelf genomen niet worden aangemerkt als een ongebruikelijke of gekunstelde transactie. De fiscale aftrekbaarheid van de meegekochte- en vooruitbetaalde rente, als vermeld onder 2.8.2., is een in het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de voor de jaren 1977 en 1978 geldende tekst passend, en daarom niet abnormaal gevolg van genoemde transacties. Te meer niet nu in het jaar 1978 een groot bedrag aan obligatierente is aangegeven. De regeling voor de bepaling van het percentage van het tarief van artikel 57, lid 2, der Wet kan, naar uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling kan worden afgeleid, als een voorbeeld van "reparatiewetgeving" worden aangemerkt. Door de hoogte van het bijzondere tarief te doen afhangen van het gemiddelde van de tabelinkomens van de voorgaande drie jaren en niet meer van het tabelinkomen van het lopende jaar werd mede beoogd de invloed van het toeval en van misbruik te beperken. Een en ander brengt mede dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat de onderwerpelijke transacties in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en dat gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist. Van zodanige omstandigheden is geen sprake daar aannemelijk is dat belanghebbende toen zij eenmaal wist dat in 1978 zou worden ingekocht en daardoor een belegging zou moeten worden gevonden voor een bedrag van f 2.000.000, -- , in wezen - ongeacht haar oogmerken en ongeacht het feit dat reeds begin 1978 het merendeel der obligaties weer is verkocht als onder 5.3. vermeld - de keuze had tussen enerzijds reeds in 1977 beleggen met een overbruggingsfinanciering en anderzijds pas beleggen na het beschikbaar komen van de gelden. Hetgeen belanghebbende in feite heeft gedaan stemt immers te zeer overeen met het kiezen wan de fiscaal voordeligste beleggingswijze om van uitzonderlijke omstandigheden in deze zin te kunnen spreken."; Overwegende dat het Hof op die gronden de bestreden uitspraak heeft vernietigd; Overwegende dat de Staatssecretaris 's Hofs uitspraak bestrijdt met het navolgende middel van cassatie, toegelicht gelijk daara Aldaar overweegt het Hof vooreerst dat de onderwerpelijke rechtshandelingen op zich zelf genomen niet ongebruikelijk of gekunsteld zijn. Een dergelijk vereiste is voor de toepassing van artikel 31 AWR niet gesteld en is door de Hoge Raad in het arrest van 27 december 1967, rolnummer 15.772, BNB 1968/80, dan ook uitdrukkelijk van de hand gewezen (voorlaatste rechtsoverweging): rechtshandelingen die in het algemeen normaal en toelaatbaar zijn, ook om belasting te ontgaan, kunnen nochtans onder omstandigheden met richtige heffing worden aangetast. Overigens zij in dit verband opgemerkt dat het negeren van de gewraakte rechtshandelingen, gelet op de daaruit ingevolge de wetsgeschiedenis voortvloeiende consequenties, er toe zal leiden dat in 1978 geen obligatierente tot het belastbare inkomen zal worden gerekend ter zake van de "weggedachte" aankopen. Vervolgens leidt het Hof uit de wijze, waarop de vaststelling van het bijzonder-tariefpercentage ingevolge de wettelijke bepalingen plaatsvindt, af dat slechts onder, uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat de onderwerpelijke transacties in strijd komen met de strekking van de fiscale wetgeving en dat gesproken kan worden van omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist. Voor de door het Hof gestelde eis dat zodanige omstandigheden als "uitzonderlijk" moeten zijn te kwalificeren is noch in de tekst, noch in de wetsgeschiedenis van artikel 31 AWR steun te vinden. Uit de wetsgeschiedenis valt immers niet meer af te leiden dan dat met de ruime tekst van artikel 31 AWR niet is beoogd om te verhinderen dat op normale wijze gebruik wordt gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan. Dat die bepaling slechts zou kunnen worden toegepast indien zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, valt daarin niet te lezen. Ook het meergenoemde arrest BNB 1968/80 stelt die eis niet. Mitsdien komt 's Hofs overweging op dit punt in strijd met het recht. Bepalend voor de toepassing van artikel 31 AWR behoort te zijn of de rechtshandelingen zijn aangegaan onder omstandigheden die veroorzaken dat de toepassing van de fiscale wetsbepalingen op niet meer aanvaardbare wijze wordt doorkruist. Gelet op de onder 5.1. tot en met 5.7. vermelde overwegingen is daarvan sprake in het onderhavige geval, waarin - afgezien van de beoogde fiscale gevolgen - voorzienbaar nadelige transacties zijn verricht die niet zijn gesloten met het oog op de belegging zelve en die achterwege zouden zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van belasting voor het vervolg ten delen onmogelijk zou zijn gemaakt. Ook afgezien van het vorenstaande acht de Staatssecretaris 's Hofs overweging onder 5.8. cassabel, aangezien deze onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, toen zij eenmaal wist dat in 1978 zou worden ingekocht en daardoor een belegging zou moeten worden gevonden voor een bedrag van f 2.000.000, -- in wezen de keuze had tussen enerzijds reeds in 1977 beleggen met een overbruggingsuitkering en anderzijds pas beleggen na het beschikbaar komen van de gelden. De Staatssecretaris acht deze overweging onbegrijpelijk en in strijd met andere overwegingen van het Hof. Immers onder 5.3.1. heeft het Hof reeds overwogen dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de onderwerpelijke obligaties heeft gekocht en geldleningen heeft afgesloten met het oog op die belegging zelve. Van een vervroegde beslissing tot beleggen kan dan ook geen sprake zijn. Ook onbegrijpelijk is dat bij de keuze van een vervroegde belegging gekozen wordt voor hoger-rentende obligaties (met veel meegekochte rente), die korte tijd later weer voor het grootste deel worden afgestoten om plaats te maken voor aandelen Rorento (zonder mee te kopen rente) en laagrentende obligaties (met weinig mee te kopen rente). Onbegrijpelijk is voorts dat degene die een belegging voor zijn geld zoekt, daartoe geld leent wa