ECLI:NL:HR:1982:AD6952

16 februari 1982 Strafkamer Nr. 73.558 JP Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 mei 1981 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1939, wonende te [woonplaats] . 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 11 november 1980, waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding telastegelegde. 2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof. Deze heeft een middel van cassatie voorgesteld dat na herstel van een kennelijke vergissing bij het citeren van 's Hofs overwegingen als volgt luidt: schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 348 en/of 350 en/of 351 van het Wetboek van Strafvordering en/of van de artikelen 26 en/of 33a lid 1 en/of lid 2 en/of lid 3 van de Wegenverkeerswet en/of van artikel 4 lid 2 van de z.g. Bloedproefbeschikking van de Minister van Justitie van 21 oktober 1974, Ned. Stc. 25, doordat het Hof bij zijn bevestiging van het vrijsprekend vonnis van de Politierechter is uitgegaan van een onjuiste en met het recht, althans met de wet strijdige betekenis van de in de telastelegging voorkomende woorden ‘’bij een onderzoek (zoals bedoeld in artikel 26 van de Wegenverkeerswet)’’. Daardoor heeft het Hof de grondslag van de telastelegging verlaten en verdachte ten onrechte vrijgesproken van het hem primair en subsidiair telastegelegde. In plaats daarvan had het Hof verdachte met vernietiging van het vonnis van de Politierechter behoren te veroordelen tot straf ter zake van het primair telastegelegde rijden met een bloedalkoholgehalte van 1,39 promille, althans met meer dan 0,5 promille. TOELICHTING : Het Hof heeft bij de bevestiging van het vrijsprekend vonnis van de Politierechter het volgende overwogen: dat het hof — met de politierechter — niet wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte het — primair en subsidiair — telastegelegde heeft begaan; dat met name niet is gebleken dat bij het onderzoek als bedoeld in artikel 26 lid 2 van de Wegenverkeerswet de wettelijke voorschriften in acht zijn genomen, in het bijzonder artikel 4 lid 2 van de Bloedproefbeschikking dat voorschrijft dat — tenminste — een hoeveelheid van ongeveer acht milliliter bloed wordt afgenomen; dat anders dan de procureur-generaal stelt, dit voorschrift ook geldt jegens de verdachte die vrijwillig zijn medewerking heeft verleend aan het verrichten van zodanig onderzoek, nadat een opsporingsambtenaar hem op grond van artikel 33a lid 1 van de Wegenverkeerswet om zijn toestemming daartoe heeft gevraagd; dat immers de wet ten aanzien van een dergelijk onderzoek geen onderscheid kent tussen de verdachte die daaraan zijn medewerking verleent nadat hem om zijn toestemming daartoe is verzocht en de verdachte die — bij niet verlening van de gevraagde toestemming — wordt bevolen zich aan zodanig onderzoek te onderwerpen; dat overigens, nu bij weigering van de gevraagde toestemming krachtens artikel 33a lid 2 van de Wegenverkeerswet de verdachte kan worden bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen, bedoelde toestemming niet werkelijk vrijwillig wordt verleend; dat bovendien het standpunt van de procureur-generaal zou leiden tot de ongerijmde uitkomst dat de verdachte, die eerst na daartoe te zijn bevolen zich onderwerpt aan bedoeld onderzoek, wordt beschermd door het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever dit onderzoek heeft omringd, maar niet de verdachte die aan dat onderzoek medewerkt nadat hem om zijn toestemming daartoe is gevraagd. Met deze overwegingen heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen, dat het onderzoek van verdachtes bloed niet kan worden aangemerkt als een onderzoek zoals bedoeld in artikel 26 lid 2 van de Wegenverkeerswet, nu aan verdachte niet (ten minste) ongeveer 8 ml. bloed kon worden of is afgenomen. De afgenomen hoeveelheid bloed was voldoende voor het onderzoek door het Gerechtelijk Laboratorium, maar te weinig voor een eventueel kontramonster. Volgens het proces-verbaal nr. V5–249A/80 van de gemeentepolitie Amsterdam bleek verdachte terstond bereid zijn medewerking te verlenen aan een bloedproef, toen hem dat door een opsporingsambtenaar werd gevraagd. Enkele uren later is hem enkele milliliters bloed afgenomen. Ondergetekende is van oordeel, dat verdachte zich derhalve uit vrije wil aan de bloedproef heeft onderworpen, zoals voorzien is in artikel 33a lid 1 van de Wegenverkeerswet. Deze bepaling immers drukt volgens de Memorie van Antwoord bij het wetsontwerp, dat tot de wet van 23 mei 1973, Stb. 282 heeft geleid, het beginsel uit, dat steeds getracht zal worden vrijwillige medewerking aan een bloedproef te verkrijgen. Elke opsporingsambtenaar zal gerechtigd zijn die medewerking te vragen, zulks in tegenstelling tot de oplegging van een verplichte bloedproef. Vergelijk ook hetgeen de Nota van Toelichting op het Bloedproefbesluit (K.B. van 9 oktober 1974, Stb. 596 houdende nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van artikel 33, vierde lid en van artikel 33a van de Wegenverkeerswet) vermeldt bij artikel 7 van dat Besluit: ‘’De wet gaat uit van toestemming van de verdachte tot het verrichten van de bloedproef’’. Verdachte Van Herkerk bevond zich aldus in dezelfde of nagenoeg dezelfde positie als een verdachte, die zich vóór de inwerkingtreding van de wet van 23 mei 1973, Stb. 282 desgevraagd bereid verklaarde mee te werken aan een bloedproef. Thans gaat artikel 33a lid 1 van de Wegenverkeerswet er uitdrukkelijk van uit, dat iedere opsporingsambtenaar aan een verdachte kan vragen of hij zich aan een bloedproef wil onderwerpen (fase 1). Dit is de vrijwillige bloedproef. Pas als verdachte daaraan niet wil meewerken, kan ingevolge artikel 33a lid 2 medewerking van hem worden gevorderd (fase 2). Eerst dan is de verdachte volgens artikel 33a lid 3 verplicht zijn medewerking te verlenen. Niet zonder reden verlangt uw Raad (arrest 19 oktober 1976, N.J. 77, 18) dan ook, dat bij het misdrijf van artikel 33a lid 3 W.V.W. wordt telastegelegd en bewezen verklaard eerst, dat aan verdachte toestemming voor een bloedproef is gevraagd en vervolgens, toen die niet werd verleend, dat verdachte niet heeft voldaan aan een vordering om zich aan een bloedproef te onderwerpen. Deze tweede fase, die van de verplichte bloedproef, is in de onderhavige zaak niet bereikt. Ten aanzien van de verplichte bloedproef bevat de wettelijke regeling van het onderzoek in de zin van artikel 26 van de Wegenverkeerswet zoals bekend een stelsel van strikte waarborgen. Daartoe behoort naar luid van het arrest H.R. 3 oktober 1978, N.J. 1979, 51 ook het voorschrift van artikel 4 lid 2 van de bloedproefbeschikking. De parlementaire geschiedenis van de wet van 23 mei 1973, Stb. 282 tot wijziging van de Wegenverkeerswet toont aan, dat de wetgever bewust een verschil in rechtsgevolgen heeft gemaakt tussen de vrijwillige bloedproef, welke reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet bestond en slechts op beperkte schaal met rechtswaarborgen was omringd, en de verplichte bloedproef, die bij deze wet ingevoerd en dan ook met strikte waarborgen omkleed werd. Ondergetekende kan daarom niet inzien dat het — zoals het Hof heeft overwogen — tot ongerijmde uitkomsten zou leiden als een verdachte bij vrijwillige medewerking aan een bloedproef minder rechtsbescherming zou genieten dan in het geval van een verplichte bloedproef. Naar zijn voorzichtige schatting pleegt ten minste 90–95% van alle afgenomen bloedproeven tot stand te zijn gekomen op basis van vrijwilligheid, zoals bedoeld in artikel 33a lid 1 van de Wegenverkeerswet. Bovengenoemde wet van 1973 beoogde uitdrukkelijk het vergaren van bewijs in geval van vermoedelijke overtreding van artikel 26 W.V.W. te vereenvoudigen en niet, zoals men bij kennisneming van de sindsdien op dit punt ontstane rechtspraak zou vermoeden, te compliceren. Voor de praktijk is het onderscheid in rechtsgevolgen tussen de vrijwillige en de verplichte bloedproef dan ook van groot belang. Het Hof heeft blijkens voormelde overwegingen het verschil, met name in rechtsgevolgen, dat in de wettelijke regeling gemaakt wordt tussen de vrijwillige en de verplichte bloedproef, miskend en aldus het bepaalde bij onder meer de artikelen 33a lid 1, lid 2 en lid 3 van de Wegenverkeerswet en artikel 4 lid 2 van de Bloedproefbeschikking geschonden. Ten onrechte heeft het Hof dan ook aan het feit, dat minder dan de in artikel 4 lid 2 van de Bloedproefbeschikking genoemde hoeveelheid van ongeveer 8 ml. bloed is afgenomen, in het onderhavige geval van een vrijwillige bloedproef de gevolgtrekking verbonden, dat het onderzoek van verdachtes bloed niet was een onderzoek zoals bedoeld in artikel 26 van de Wegenverkeerswet. Door deze verkeerde uitleg van de wettelijke regeling van de vrijwillige bloedproef is het Hof gekomen tot een eveneens onjuiste opvatting van de in de telastelegging voorkomende woorden ‘’bij een onderzoek (zoals bedoeld in artikel 26 van de Wegenverkeerswet)’’. Aldus heeft het Hof de grondslag van de telastelegging verlaten. De door het Hof bevestigde vrijspraak is dan ook niet een vrijspraak zoals bedoeld in artikel 430 Wetboek van Strafvordering, waartegen geen beroep in cassatie is toegelaten. De raadsman van verdachte, Mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Procureur-Generaal in zijn beroep. 4. Telastelegging en gronden waarop de vrijspraak berust Aan verdachte is telastegelegd: ‘’dat hij op of omstreeks 19 juni 1980 in de gemeente Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede heeft gereden over het Olympiaplein, althans over een weg, na zodanig gebruik van alkoholhoudende drank, dat het alkoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek (zoals bedoeld in artikel 26 van de Wegenverkeerswet) bleek te zijn 1,39 milligram, althans hoger dan 0,5 milligram alkohol per milliliter bloed; althans, indien ten aanzien van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat hij op of omstreeks 19 juni 1980 in de gemeente Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmee heeft gereden over het Olympiaplein, althans over een weg, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alkohol — waarvan hij wist, althans redelijkerwijze moest weten, dat het gebruik daarvan de rijvaardigheid kon verminderen — dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.’’ De Politierechter heeft verdachte van dat telastegelegde vrijgesproken. Het Hof heeft in hoger beroep dat vonnis bevestigd, daartoe overwegende zoals in het middel is weergegeven. 5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 5.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak, moet de Hoge Raad, gezien het bepaalde in artikel 430, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, allereerst beoordelen of de Procureur-Generaal in dat beroep kan worden ontvangen. 5.2. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in evengenoemde wetsbepaling, hetgeen onder meer het geval zou zijn indien het Hof zou hebben vrijgesproken van iets anders dan het telastegelegde. 5.3. Het vorenoverwogene betekent voor het onderhavige geval, dat moet worden beantwoord de vraag of het Hof, door te oordelen als in het middel is weergegeven, is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de in de telastelegging voorkomende term ‘’bij een onderzoek (zoals bedoeld in artikel 26 van de Wegenverkeerswet)’’. 5.4. De wetgever heeft mede in de wijziging welke de processuele positie van de verdachte door de invoering van artikel 33a van de Wegenverkeerswet heeft ondergaan aanleiding gevonden het verrichten van een onderzoek als evenbedoeld in dier voege te omringen met een stelsel van strikte waarborgen, dat van zulk een onderzoek geen sprake kan zijn indien die waarborgen niet zijn nageleefd. 5.5. De wet noch haar geschiedenis geeft te dien aanzien aanleiding tot onderscheid naar gelang het gaat om ‘’vrijwillige’’ dan wel verplichte medewerking aan het hier bedoelde onderzoek. 5.6. Tot evenbedoelde waarborgen behoort het voorschrift van artikel 4 lid 2 van de Bloedproefbeschikking. 5.7. Het vorenoverwogene in aanmerking genomen heeft het Hof door te oordelen als in het middel is weergegeven geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van eerdergenoemde in de telastelegging voorkomende term. 5.8. Ook overigens blijkt niet van enige omstandigheid op grond waarvan de gegeven vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan de zodanige waarop in artikel 430, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt gedoeld. 6. Slotsom Het vorenoverwogene brengt mee dat de Procureur-Generaal in het door hem ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen. 7. Beslissing De Hoge Raad verklaart de Procureur-Generaal niet-ontvankelijk in diens beroep. Dit arrest is gewezen door de president Moons als voorzitter en de raadsheren Bronkhorst, Hermans, Jeukens en Haak, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 16 februari 1982 .