ECLI:NL:HR:1978:AC6388

17 november 1978 J.O. De Hoge Raad der Nederlanden , in de zaak nr. 11.385 van [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van twee tussen partijen gewezen vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 20 april 1977 en 22 februari 1978, vertegenwoordigd door Mr. J.C. van Oven, advocaat bij de Hoge Raad, t e g e n [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, kosteloos procederende krachtens beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 5 november 1975, vertegenwoordigd door Mr. J.B.M.M. Wuisman, eveneens advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de Advocaat-Generaal Franx, concluderende tot verwerping van het beroep voor zover ingesteld tegen het vonnis van 20 april 1977 en tot vernietiging van het vonnis van 22 februari 1978, echter uitsluitend voor wat betreft de daarin onder a en c gegeven beslissingen nopens de wettelijke rente, alsmede tot veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente als omschreven in rechtsoverweging VI onder c met dien verstande, dat die rente slechts wordt berekend over het tijdvak van 4 februari 1976 tot de dag der voldoening, zulks met verwerping van het beroep voor het overige en met verwijzing van [eiseres] in de kosten op de voorziening gevallen; Gezien de bestreden vonnissen en de overige gedingstukken waaruit blijkt: Verweerder in cassatie – [verweerder] – heeft tegen de eiseres tot cassatie – [eiseres] – bij de Kantonrechter te Zwolle een vordering tot betaling van salaris over de maanden augustus tot en met november 1973 ad vier maal f 1.250,-- (met de wettelijke verhoging ad f 2.500,--) of in totaal f 7.500,-- ingesteld op grond dat hij als vertegenwoordiger in dienst van [eiseres] op 20 juli 1973 op staande voet ontslagen is en dat dit ontslag als strijdig met artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen nietig is, omdat de werkgeefster de voor dit ontslag vereiste toestemming van het Gewestelijk Arbeidsbureau niet had verkregen, en hij – [verweerder] – aan zijn werkgeefster evenmin een dringende reden in de zin van artikel 1639 p van het Burgerlijk Wetboek voor ontslag op staande voet had gegeven. Bij antwoord bestreed [eiseres] de vordering van [verweerder] door zich er op te beroepen, dat het ontslag was gegeven na een onderhoud met [verweerder] te haren kantore, waarbij hem nogmaals was verzocht het juiste aantal voor de zaak gereden kilometers op te schrijven (waarop [verweerder] al eerder was gewezen) en dat [verweerder] bij dit onderhoud eigenwijs begon te doen en [betrokkene 1] hem verzocht heeft het kantoor te verlaten, dat [verweerder] dit weigerde en [betrokkene 1] toen zelf maar is weggegaan, dat [verweerder] afscheid heeft genomen van het personeel zoals hij altijd vrijdags deed, dat [betrokkene 1] toen hij terug liep naar zijn kantoor, [verweerder] hoorde brullen: ‘’barst kerel’’, waarmede de maat vol was en waarna [verweerder] op staande voet is ontslagen. Na verder processueel debat tijdens de loop waarvan [verweerder] zijn vordering heeft vermeerderd met de salaristermijnen en vakantie-toeslagen vervallen tot en met mei 1974, heeft de Kantonrechter [eiseres] toegelaten tot het bewijs, dat [verweerder] ondanks herhaalde verzoeken daartoe nagelaten heeft het juiste aantal kilometers door hem voor het bedrijf gereden, op te geven. Na gehouden enquête heeft de Kantonrechter op 15 juli 1975 een tweede tussenvonnis gewezen. Hij achtte een begin van bewijs aanwezig voor de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ook in gebreke was gebleven het juiste aantal kilometers door hem voor het bedrijf gereden, te verantwoorden, en liet partij [eiseres] in de persoon van haar directeur toe te dien opzichte een aanvullende eed af te leggen. Deze eed is afgelegd ter zitting van 12 augustus 1975, waarna de Kantonrechter bij vonnis van 9 september 1975 aan [verweerder] diens vordering ontzegde. [verweerder] is van genoemde drie vonnissen in hoger beroep gekomen. Hij voerd De Rechtbank behoeft echter niet verder te onderzoeken wat er tijdens dit gesprek is voorgevallen en of [betrokkene 1] bepaalde grieven tegen [verweerder] ter tafel heeft gebracht en zo ja, in hoeverre die grieven gegrond waren, omdat tussen partijen ook vaststaat dat [betrokkene 1] na afloop van dit gesprek aan [verweerder] zeide, dat deze moest opsodemieteren, maar hij daarmede niet bedoeld heeft dat [verweerder] zich als ontslagen kon beschouwen; ook volgens de lezing van [eiseres] is het ontslag aan [verweerder] eerst gegeven nadat hij het overige personeel een plezierig week-end had gewenst (en vervolgens tegen [betrokkene 1] zei: ‘’barst, kerel’’.) 8. Het voorgaande houdt namelijk in dat als [betrokkene 1] bij vorenbedoeld onderhoud al bepaalde bezwaren tegen [verweerder] heeft geuit, de omvang en de aard daarvan niet zodanig waren dat hij op grond daarvan meende [verweerder] op staande voet te kunnen ontslaan; het ontslag kan en zal waarschijnlijk wel verband gehouden hebben met de inhoud van die bespreking maar vond zijn onmiddellijke aanleiding in de wijze waarop [betrokkene 1] en [verweerder] elkaar na die bespreking hebben bejegend. [eiseres] acht die directe aanleiding gelegen in het feit dat [verweerder] tegen [betrokkene 1] of althans in zijn richting heeft gezegd ‘’barst kerel’’. Zij verliest daarbij uit het oog dat even tevoren [betrokkene 1] aan [verweerder] had gezegd dat hij moest opsodemieteren. Beide uitlatingen zijn onbehoorlijk; het is echter onder bepaalde omstandigheden verklaarbaar dat men zich van een onbehoorlijke uitlating tegenover een ander bedient, namelijk als die ander zich even tevoren op soortgelijke wijze heeft gedragen. 9. In elk geval acht de Rechtbank, mede lettende op het ruim driejarig dienstverband van [verweerder] en op het feit dat op zijn eigenlijke werk geen aanmerking is in de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit, geen dringende reden voor ontslag op staande voet gelegen. De Kantonrechter heeft dus ten onrechte de in zijn vonnissen omschreven bewijsopdracht een aanvullende eed opgenomen en in zijn eindvonnis ten onrechte de vordering van [verweerder] afgewezen. De overige gronden die [eiseres] – speciaal in haar acteverzoek – nog heeft aangevoerd voor het door haar gegeven ontslag, behoeven niet te worden onderzocht, omdat zij in elk geval ook afstuiten op de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres] 10. Een en ander brengt met zich dat [verweerder] vordering in principe toewijsbaar is. 11. [verweerder] heeft echter nog niet precies aangegeven tot welke datum hij zijn vordering wenst te doen doorlopen. [eiseres] heeft althans in appel de indruk gevestigd dat zij [verweerder] aanspraken lichtvaardig beoordeelt; in elk geval heeft zij zich niet ingespannen om op andere wijze aan die aanspraken althans voor een deel te ontkomen. 12. De Rechtbank zal daarom een comparitie van partijen bevelen die dienen kan en voor het verkrijgen van inlichtingen en voor het beproeven van een regeling.’’. Bij eindvonnis van 22 februari 1978 heeft de Rechtbank [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen: A. f 69.032,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, zoals deze hiervoor in de rechtsoverweging VI sub C is omschreven. B. f 1.457,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, zoals deze hiervoor in de rechtsoverweging VI sub C is omschreven, over iedere maand na 1 oktober 1977, dat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] voortduurt. C. een bedrag van f 1.000,--, zoals hiervoor in de rechtsoverweging VI sub B is omschreven, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen: ‘’II. Ter comparitie en uit de daarna gewisselde processtukken is gebleken, dat een regeling in der minne van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, niet bereikbaar is. III. Ofschoon de Rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, dat te dezen geen dringende Over de periode van 1 augustus 1973 tot 1 oktober 1977, welke 50 maanden omvat, bedraagt het achterstallig loon met inbegrip van vakantiegeld derhalve 50 x f 1.325,-- = f 66.250,--. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met 10% trendverhoging over de periode van 1 januari 1976 tot 1 oktober 1977, hetgeen neerkomt op 21 x f 132,50 = f 2.782,50. Aan achterstallig loon tot 1 oktober 1977 is de vordering van [verweerder] derhalve toewijsbaar tot f 66.250,-- + f 2.782,50 = f 69.032,50. Aan achterstallig loon over de periode aanvangende op 1 oktober 1977 en voortdurend totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde heeft genomen, is [eiseres] voorts maandelijks verschuldigd het per 1 oktober 1977 geldende loon van f 1.250,--, vermeerderd met 6% vakantietoeslag en 10% trendverhoging, uitmakende in totaal een bedrag van f 1.457,50 per maand. B. Voor wat de vertragingsrente op grond van artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek betreft, komt het de Rechtbank billijk voor, onder meer met het oog op de omstandigheden, dat [verweerder] sedert 20 juli 1973 wel enige inkomsten heeft gehad en dat [eiseres] naar vanwege haar directeur ter comparitie onweersproken is medegedeeld, doende is haar bedrijf te liquideren, de te dezen bedoelde vertragingsrente te beperken tot een bedrag van f 1.000,--. C. Aan rente is [eiseres] allereerst verschuldigd de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van f 1.000,-- krachtens artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek, vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening. Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over ieder met 6% vakantietoeslag en van 1 januari 1976 af met 10% trendverhoging te vermeerderen maandsalaris van f 1.250,--, dat [eiseres] sedert 1 augustus 1973 verschuldigd is geworden en zal worden, totdat de dienstbetrekking van [verweerder] bij [eiseres] een einde zal hebben genomen, te berekenen vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening toe.’’. [eiseres] bestrijdt deze vonnissen met het navolgende middel van cassatie (iets verkort weergegeven): ‘’Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de Rechtbank heeft rechtgedaan als omschreven in het (hier als ingelast te beschouwen) dictum van het vonnis van 22 februari 1978, zulks op grond van de overwegingen en beslissingen vervat in het vorenbedoelde vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 april 1977 (en hier als ingelast te beschouwen), ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen redenen: I. In het interlocutoire vonnis van 20 april 1977 heeft de Rechtbank zich in rechtsoverweging 6 beziggehouden met het verschil in de opvattingen van partijen over wat er besproken is in het gesprek, dat op vrijdagochtend 20 juli 1973 heeft plaatsgevonden ten kantore van [eiseres] tussen [verweerder] en [betrokkene 1] , directeur van [eiseres] Het valt niet in te zien, respectievelijk wordt door de Rechtbank niet of onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom de Rechtbank de weergave (lezing) van [verweerder] van de toedracht van dat gesprek, namelijk ‘’dat [betrokkene 1] niet accoord ging met de rit die [verweerder] de dag tevoren van Friesland uit naar een klant nabij Hoorn heeft gemaakt om daar veulen-melk te brengen.’’ prefereert boven de lezing van [eiseres] of althans oordeelt: ‘’In zoverre zou de lezing van [verweerder] eerder aannemelijk kunnen zijn dan die van [eiseres] ’’. De Rechtbank gaat er aan voorbij, dat de lezingen van partijen niet (althans niet wezenlijk) verschillen (casu quo niet tegenstrijdig zijn) voor wat betreft de door [verweerder] als zijn lezing weergegeven toedracht van (een gedeelte van) het gesprek dat plaatsvond op 20 juli 1973, althans laat na tot uitdrukking te brengen dat respectievelijk in hoeverre die lezingen – naar der Rechtbank oordeel – wel in rechtens relevante zin en/of mate van elkaar verschillen. [eiseres] heeft immers ten processe geponeerd, dat gesproken is over ‘’… de verdenking, dat het km-ra Voor zover de Rechtbank (in rechtsoverweging 9, slot van het tussenvonnis) de onder a hierboven bedoelde omstandigheid rekent onder de ‘’overige gronden die [eiseres] – speciaal in haar acteverzoek – nog heeft aangevoerd voor het door haar gegeven ontslag’’, is der Rechtbank oordeel, dat die gronden niet ‘’behoeven (…) te worden onderzocht, omdat zij in elk geval ook afstuiten op de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres] ’’, onbegrijpelijk. De Rechtbank doelt met ‘’de eigen gedragingen van de directeur van [eiseres] ’’ immers kennelijk op de wijze waarop die directeur zich heeft uitgelaten tijdens het gesprek tussen hem en [verweerder] op 20 juli 1973, waarbij hij (naar de Rechtbank onder andere in rechtsoverweging 8, tussenvonnis memoreert) aan [verweerder] heeft gezegd dat hij moest ‘’opsodemieteren’’. Het valt niet in te zien waarom de onder a hierboven bedoelde klachten van [eiseres] over het werk van [verweerder] zouden kunnen ‘’afstuiten’’ (wat ook de Rechtbank hiermede moge hebben bedoeld) op de – posterieure – ‘’gedragingen’’ van de directeur van [eiseres] 3. De onder b hierboven bedoelde omstandigheid (casu quo omstandigheden) acht de Rechtbank kennelijk niet relevant voor de al-of-niet aanwezigheid van de door [eiseres] geponeerde dringende reden. Met betrekking tot het gesprek van 20 juli 1973 overweegt de Rechtbank immers, (in rechtsoverweging 7 tussenvonnis) dat zij niet verder behoeft ‘’te onderzoeken wat er tijdens dit gesprek is voorgevallen en of [betrokkene 1] bepaalde grieven tegen [verweerder] ter tafel heeft gebracht en zo ja, in hoeverre die grieven gegrond waren’’. De Rechtbank acht zo’n onderzoek niet nodig, (rechtsoverweging 7, tussenvonnis) ‘’omdat tussen partijen ook vaststaat dat [betrokkene 1] na afloop van dit gesprek aan [verweerder] zeide, dat deze moest opsodemieteren, maar hij daarmede niet bedoeld heeft dat [verweerder] zich als ontslagen kon beschouwen; ook volgens de lezing van [eiseres] is het ontslag aan [verweerder] eerst gegeven nadat hij het overige personeel een plezierig week-end had gewenst (en vervolgens tegen [betrokkene 1] zei: ‘’barst kerel’’).’’ hetgeen de Rechtbank nader uitlegt door te overwegen (rechtsoverweging 8 tussenvonnis): ‘’Het voorgaande houdt namelijk in dat als [betrokkene 1] bij vorenbedoeld onderhoud al bepaalde bezwaren tegen [verweerder] heeft geuit, de omvang en de aard daarvan niet zodanig waren dat hij op grond daarvan meende [verweerder] op staande voet te kunnen ontslaan;’’ Deze redenering van de Rechtbank noopt evenwel niet tot de conclusie dat voor het al-of-niet aanwezig zijn van een dringende reden voor het ontslag van [verweerder] irrelevant is wat er – buiten hetgeen de Rechtbank als vaststaand heeft aangenomen – is voorgevallen tijdens het gesprek op 20 juli 1973, zulks te minder nu [eiseres] ten processe herhaaldelijk heeft benadrukt dat de door haar geponeerde omstandigheden te zamen de dringende reden voor het ontslag zijn geweest. 4. Van de onder c hierboven bedoelde omstandigheden betrekt de Rechtbank uitsluitend de uitlating van [verweerder] ‘’barst kerel’’ in haar onderzoek, althans blijkt uit haar overwegingen niet (althans niet voldoende duidelijk) dat zij onder ‘’de wijze waarop [betrokkene 1] en [verweerder] elkaar na die bespreking hebben bejegend’’ (rechtsoverweging 8 tussenvonnis) (met name voor zover het betreft (rechtsoverweging 9, tussenvonnis): ‘’de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit’’) mede begrijpt het door [eiseres] geponeerde treiterende en arrogante gedrag van [verweerder] . De beschouwingen van de Rechtbank ter zake monden uit in de conclusie, dat in ‘’de manier waarop [verweerder] zich over of tegenover de directeur van [eiseres] heeft geuit, geen dringende reden voor ontslag op staande voet (is) gelegen.’’ (rechtsoverweging 9 tussenvonnis) Noch uit deze conclusie noch uit de overwegingen waarop zij stoelt blijkt, dat de Rechtbank de uitlating ‘’barst kerel’’ va Ook blijkens de toelichting op zijn appelgrieven stond [verweerder] in appel niet op het standpunt, dat de door [eiseres] gestelde feiten het daarop steunende verweer in ieder geval niet rechtvaardigt, doch slechts op het standpunt dat de Kantonrechter een verkeerde bewijsopdracht had gegeven casu quo een verkeerde aanvullende eed had opgedragen te zweren, zoals onder andere blijkt uit het feit, dat [verweerder] in die toelichting zelf de door hem gewenste bewijsopdracht casu quo aanvullende eed precies formuleert. IV. De Rechtbank heeft in het eindvonnis van 22 februari 1978 de vordering van [verweerder] ten onrechte toewijsbaar geoordeeld zonder te hebben vastgesteld – tegenover de betwisting van [eiseres] op dit punt – dat [verweerder] bereid was de bedongen arbeid te verrichten, althans is de vaststelling ter zake onvoldoende gemotiveerd. Ten processe staat vast, althans is door [verweerder] ter comparitie op 26 september 1977 verklaard en door [eiseres] niet bestreden zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, dat [verweerder] van september 1973 tot november 1973 te [plaats] doende is geweest in samenwerking met een warenhuis aldaar, bij de entree van dit bedrijf een bloemenverkoopplaats te gaan exploiteren en tevens dat [verweerder] op soortgelijke wijze van mei 1976 tot augustus 1977 in samenwerking met de delicatessenhandel [A] te [plaats] bij de ingang van de winkel van dit bedrijf een verkoopstand van bloemen heeft gehad, welke bloemenverkoop na de nodige aanloopmoeilijkheden van de grond leek te kunnen komen op een voor [verweerder] lonende wijze, toen hij daarin f 15.000,-- had geïnvesteerd. De Rechtbank, deze omstandigheden betrekkend in de motivering van het eindvonnis van 22 februari 1978 en ter zake overwegende (eindvonnis van 22 februari 1978 en ter zake overwegende (eindvonnis, bladzijde 2, ad III, 2e alinea): ‘’De omstandigheid, dat [verweerder] enkele malen tevergeefs heeft gepoogd als zelfstandige een bestaan op te bouwen, ziet de Rechtbank niet als een ontbreken van de bereidheid bij [verweerder] de bedongen arbeid te verrichten, nu niet is gebleken, dat hij niet bereid en in staat was zijn werk voor [eiseres] terstond te hervatten en evenmin, dat er enige behoefte aan bestond bij [eiseres] , dat [verweerder] weer in haar bedrijf aan het werk zou gaan’’, heeft nagelaten (voldoende duidelijk) aan te geven, dat (en op grond van welke argumenten) zij tot het oordeel is gekomen, dat [verweerder] (gedurende de gehele periode vanaf 20 juli 1973 tot het einde der dienstbetrekking) bereid is geweest (en bereid zal zijn) om de bedongen arbeid te verrichten. Haar oordeel, dat zij die omstandigheid niet als een ontbreken van de bereidheid bij [verweerder] ziet, mede baserend op de afwezigheid van behoefte bij [eiseres] om [verweerder] weer in haar bedrijf te laten werken, geeft de Rechtbank bovendien een rechtens onjuiste toepassing aan het bepaalde in artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek. Immers de vraag of de werkgever er al of niet behoefte aan heeft, dat de arbeider weer in het bedrijf van de werkgever aan het werk zal gaan, is rechtens irrelevant voor de vraag, of de arbeider al dan niet bereid is om de bedongen arbeid te verrichten in de zin van artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek. V. De Rechtbank heeft, er van uitgaande dat [verweerder] (eindvonnis, ad V, 2e alinea) ‘’voor het eerst bij memorie van grieven wettelijke renten vanaf de dag van het instellen casu quo vermeerderen van zijn vordering, tot aan de dag van voldoening (vordert)’’ en vervolgens overwegende (eindvonnis, ad VI sub C): ‘’C. Aan rente is [eiseres] allereerst verschuldigd de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van f 1.000,-- krachtens artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek, vanaf 23 november 1973 tot de dag der voldoening. Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over ieder met 6% vakantietoeslag en van 1 januari 1976 af met 10% trendverhoging te vermeerderen maandsalaris van f 1.250,--, dat [eiseres] sede